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行政法杂志范文

行政法杂志

行政法杂志范文第1篇

灵芝竞争性杂菌要坚持“预防为主,综合防治”的原则。优先采用农业防治、物理防治和生物防治,科学合理使用高效、低毒、低残留的化学农药防治。选择优良品种,规范生产操作程序,严把原料灭菌关、接种关、菌袋(段)培养关。

1木霉发生与防治

木霉又称绿霉,属菌物界、真菌门、半知菌亚门、丝孢纲、丝孢目、丛梗孢科、木霉属。是灵芝栽培中第一大病原菌,常见种类有绿色木霉和康氏木霉。

1.1危害症状:菌段感染木霉后,菌落初期白色絮状,后变为暗绿色,孢子迅速萌发繁殖将袋面覆盖,使灵芝菌丝失去培养基而停止生长;出芝期感染木霉,木霉菌丝向袋内蔓延,并产生毒素,抑制灵芝菌丝生长,造成菌段和灵芝子实体腐烂。

1.2发病条件:木霉既是竞争性杂菌,也是寄生性病原菌。木霉适宜在15~30℃温度和偏酸性环境条件生长。在高温、高湿环境下发生严重。

1.3预防与防治:①菌段灭菌彻底,按无菌操作规程接种。②培养室先用3%煤酚皂(来苏尔)喷雾,再用10~15克/立方米硫磺熏蒸消毒灭菌。③发菌期间低温培养,并加强通风,尤其是后期开袋通风。④出芝期间防止喷水过量,高温季节喷水后及时通风,保持菌段和灵芝表面干燥。

2链孢霉发生与防治

链孢霉俗称红色面包霉。无性世代属菌物界、真菌门、半知菌亚门、丝孢纲、丝孢目、丝孢科;有性世代属菌物界、真菌门、子囊菌亚门、子囊菌纲、粪壳菌目、粪壳菌科,常见种有好食链孢霉和粗糙链孢霉。

2.1危害症状:菌段感染链孢霉后,其灰白色菌丝在培养料内扩展迅速,向下生长到菌段底部,向上扩展到袋口,并很快在棉塞外形成肉红色至红色分生孢子堆,厚度可达1厘米,并将整个菌段口包围而看不到棉塞,稍触动或震动分生孢子迅速扩散,菌段内菌丝由灰白色转变成黄白色。

2.2发病条件:棉塞受潮、菌袋有破口易污染,接种3天内气生菌丝即可长到破口处或袋口,耗氧量大,氧气不足,只长菌丝不长孢子,氧气充足,营养丰富,气生菌丝生长出粉红色分生孢子。分生孢子粉末状,个体小,比重小,生活力强,随气流和操作传播、蔓延,高温高湿有助链孢霉发生。

2.3预防与防治:①菌段灭菌彻底,无菌接种,及时更换受潮棉塞。②培养室先用3%来苏尔喷雾,再用10~15克/立方米硫磺熏蒸消毒灭菌;头一年发生的场所要彻底灭菌,先用热蒸汽净化,再用烟雾剂熏蒸。③发菌室内保持通风干燥,防止高温高湿。发菌期发现污染链孢霉菌段用湿塑料编织袋拿出,集中深埋或烧毁,污染链孢霉菌袋周围用500倍克霉灵活水溶液向空间喷雾消毒,培养室每天早晚各喷1次,并将发菌室温度降到22℃以下。

3毛霉发生与防治

毛霉属菌物界、真菌门、接合菌亚门、接合菌纲、毛霉目、毛霉科、毛霉属,常见种有大毛霉和微小毛霉。

3.1危害症状:菌段污染毛霉后,料面长出粗糙、疏松发达的营养菌丝,初期白色,后变为灰色、棕色或黑色,条件适宜时,一周内菌段内外布满毛霉菌丝。

3.2发病条件:毛霉是好湿性霉菌,在20~55℃环境生长茂盛,适应性强,生长迅速,日生长达3厘米,并形成菌丝垫,隔绝基质表面氧气,使灵芝菌丝窒息,还可分泌有机酸和毒素危害灵芝菌丝。菌段棉塞受潮、培养室通风不良、湿度过大容易发生。

3.3预防与防治:①严格检查菌种质量,防止菌种袋棉塞受潮,接种室(箱)空气相对湿度控制在60%以内。②发菌期间加强通风换气,降低空气相对湿度和温度。

4曲霉发生与防治

曲霉属菌物界、真菌门、半知菌亚门、丝孢纲、丝孢目、丝孢科、曲霉属,污染灵芝的有黑曲霉和黄曲霉等,是灵芝栽培经常发生的一种病害,也称黄霉病、黑霉病等。

4.1危害症状:曲霉菌丝粗短,菌丝有隔,无色、淡色或表面凝集有色物质。灵芝栽培过程中曲霉污染普遍,尤其在多雨季节,空气相对湿度大,袋口棉塞受潮时极易产生黄曲霉,曲霉孢子经10~15天后,在菌袋内出现斑点状的曲霉菌落。曲霉孢子呈黄、绿、褐、黑等各种颜色,因而使菌落呈现各种色彩。

4.2发病条件:曲霉种类很多,在自然界中分布广泛,高温、高湿、培养基含水量高时生长快,发生严重。

行政法杂志范文第2篇

一、新中国行政法学的产生背景分析

笔者认为,新中国行政法学的产生与发展,有其特定的历史条件与背景。以下主要从经济、政治及思想渊源等方面试图对新中国行政法学产生的背景作一扼要分析。

1、经济背景

从二十世纪七十年代末中国农村经济体制改革到八十年代初期开始的城市经济体制改革,使得建国后三十多年来形成的经济体制的深层次问题逐渐暴露出来。传统意义上的国家——集体——个人三者之间的利益冲突关系日益凸显。随着经济体制改革的逐渐深入,要求正确处理政府与企业(这里首先是指国有企业或者国营企业)的关系。强调政府职能与企业职能的分离(所谓政企分开或政企分离)。八十年代以前,政府主要是以行政命令与行政计划为手段对企业进行管理,政府是企业的管理者和直接经营者,企业则是政府的“附属品”。改革要求政府对企业经济的管理应当是间接的宏观经济调控。这样就要求彻底改变政府过去的“管理者或统制者”角色。企业作为经济利益的主体开始强调自己独立的利益,强调不断增强企业内部活力,企业也更加关注保障自身的利益与职工的权益。

在这种经济改革的大背景下,国家、集体、个人三者之间的利益关系要求得到重新调整。也就是说政府与企业、政府与职工、企业与职工的关系要求重新调整。3这就引出了对拥有强大行政职权的行政机关和处于相对一方地位的公民、法人与其他组织的关系的研究。客观上就要求法律对公民财产权和企业的经营自主权予以必要的保护。就必然要对行政机关的职权范围、行政权力行使的正当程序作深入研究。从行政相对人的角度来说,如果行政行为侵犯了其合法权益,或者说其利益受到损害就必然涉及法律救济。由此就需要对行政法上的救济手段与方法进行研究。现在,这些方面都是中国行政法学界面临的重要课题。

2、政治背景

伴随着中国经济体制的改革,中国政治体制改革也在艰难中缓缓进行。中国共产党《关于建国以来党的若干历史问题的决议》,总结了建国以来历次政治运动的经验与深刻教训。对“”、“”,尤其是“”的深刻反省,从政治思想根源的角度进行了检讨与反思,最终作出了“彻底否定”的历史性结论。在过去相当长的时期里,往往是以党的政策作为依据,根据“最高指示”发出行政命令,也就是说习惯于通过非法律的手段、方式来处理问题,实际上带有浓重的“人治”色彩。在这种情形下,往往就导致轻视法律的作用,甚至有的场合就出现否定法律作用的“法律虚无主义”。事实上人民都期待与希望“党和政府都应该服从法律”的法治社会,这就要求党和政府的关系发生改变和进行调整。而过去长期以来存在着的党政职能不分、以党代政的问题没有得到解决。4为了解决长期存在的官僚主义和腐败问题,就要求国家的各项管理工作制度化、规范化、法律化。“一切国家机关及政治势力、各政党、各社会团体、各企业事业组织,都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为都应当受到追究”、“一切组织和个人都不能有超越宪法和法律的特权”5(共产党也要在宪法与法律的范围内活动6)。公民的正当、合法的权利和利益应当得到保护。政府应当清廉、自律、高效。这就要求尽快建立公务员制度。除此之外,人民还要广泛地参与政治和国家的行政管理,以体现人民当家作主的“主人翁”地位,并要求自己的各项民主政治权利的实现。只有这样,国家的政治生活才能公开化、民主化。这样客观上就要求通过法律来保障公民民主政治权利的实现。基于这样的政治背景,实践为行政法的建立和诞生提出了客观要求。学者与专家们围绕社会主义条件下的中国行政法的性质与内容等进行了认真的检讨,后来又开始介绍西方先进国家的有关的法律制度(例如英国、美国、法国、德国、日本等)和当时的前苏联、东欧诸国的相关法律制度(如前苏联、南斯拉夫、保加利亚、捷克斯洛伐克、民主德国)。7

3、思想背景

通过对建国以来历次政治运动的深刻教训的总结,必须重新认识过去的历史。长期以来受“左”的思想的深刻影响,通过对真理标准的大讨论,必须放弃过去长期坚持的“无产阶级专政下继续革命的理论”的错误指导思想,而坚持实践是检验真理的唯一标准。探求一切从实际出发,理论联系实际的指导思想。随着中国的进一步改革开放,人们的民主与法治、自由、权利、人权保障、权力制约的观念相继确立,价值观念也发生了很大变化。人们的权利意识与主体意识大为增强。人民是国家的主人的具体实现。人民是国家的主人不再只是口头上的宣传,而是反映在鲜活、生动的社会实践中。公民的人身权利、财产权利、政治上的民主权利必须得到法律上的有效保障。过去那种公民实际上往往更多的是义务主体,而很少享有权利,政府往往是权力主体而很少承担责任与义务的现象必须彻底改变。必须树立行政机关的职权职责相互统

一、公民的权利与义务相互统一的观念。

过去由于“政府的利益与人民的根本利益是一致的”导出的“政府不可能作出违法的事情”,因而政府也就不可能承担所谓的法律责任,这是改革以前的观点。改革后,这种观点已经被彻底地放弃。“责任政府”的观念逐渐形成。人民不仅是权利(权力)的行使者,相应地也是义务的履行者,行政机关既是行使职权的政府机关,也就必须伴随着职责与责任。公务员作为政府职权行使的代表,由于行政违法造成行政相对人合法权益损害的,首先是由政府承担法律责任。

二、中国行政法的体系与内容

随着研究的逐渐深入,学者们开始关心研究行政法的体系与内容。至今仍然有很多学者在讨论这个话题。有的著作还予以专门指出“八十年代最大的贡献是,要确立中国特色的行政法学体系”8。一九八三年全国第一本行政法统编教材《行政法概要》,毕竟是“”结束不久后写就的教材,难免受残痕影响。同时还受前苏联行政法的影响比较深,所以“管理色彩”还很突出和鲜明,行政法是“管理法”或是“治民法”。一九八九年第二本全国性行政法统编教材《行政法学》,开始注意以行政法律关系为主线构筑行政法学体系,注意到行政主体与行政相对人之间权利义务的一致性。注意从权利义务关系的角度,从行政主体的职权、职责,行政相对人的权利与义务的角度进行研究。最近,又有学者提出以司法审查制度为核心,构筑行政法学新体系。9最近针对这一问题的讨论也很多,这个观点的提出在社会上引起了一定反响。10

至于行政法学的内容,一般来说,分为总论、各论。行政法总论部分,又包括行政法基本理论、原理、行政组织法、公务员法、行政行为法(又可分为行政立法、行政处罚、行政强制措施、行政许可、行政确认、行政司法等)行政程序法、行政救济法(行政复议、行政诉讼和国家赔偿等)。对于这种体系,有的学者提出不同观点,目前还有许多争论。这些学者提出了一些问题,并对之作出了介绍与批评。11

在关注行政法总论研究的同时,也有一少部分学者开始注重对行政法各论的的研究。大学学者与国家机关的专家相结合共同执笔,写就了建国以来最早的一套部门行政法教材。这些教材计划分三批出版。至1994年8月,已经有七册行政法各论的教材出版。12这些教材对行政法各领域较多的理论问题与实践问题进行了有益的研究。这种研究对于对未来中国改革的深入发展和不断完善将会发挥很大作用。

三、九十年代中国行政法学研究现状

现在中国行政法学会跟八十年代相比,研究的范围进一步扩大,研究的程度相对的深入。但是跟法治发达的先进诸国如德国、法国、日本、美国等国家相比还有较大的差距。不过中国行政法学研究的发展速度快,水准正在进一步提高。研究队伍正在进一步扩大和增强。如前所述,新中国行政法学的产生与发展,始终是伴随着中国经济体制改革与政治体制的改革的进程。现在的状况是中国行政法学者面临着不少新课题。如何面对和解决改革中出现的新的问题,如何对这些新问题给予合理的分析、解释与必要的回答。而这些问题中既有理论性、原理性很强的问题,如人民代表大会制度的建设,行政法与市场经济的关系,行政法的功能与作用;也有实践性很强的问题,如现在国有企业的股份制改造,如何控制国有资产的流失,应当如何强化对国有资产管理及其法律对策研究等等。既有经济体制改革方面的问题,如税制、金融、证券业的监督与管理等,也有政治体制改革方面的问题,如结社法、监督法、政党法的制定等;既有关于“人”方面的问题,如公务员制度;也有涉及到“财”、“物”方面的问题,如公有公共设施的建设、使用及管理等等。既要研究立法问题,也要对法律的执行与实施进行考察研究与调查分析。既要对行政法总论进行研究,又要研究行政法各论。13既要有对于行政法原理的研究,又要有对实践问题的研究。14既有对一般普遍性问题的研究,又有对于专门性问题的研究。15从1993年1月起,中国行政法学研究会举办的杂志《行政法学研究》(季刊)正式编辑出版,面向国内外公开发行。总体而言,中国行政法学领域的研究,气氛非常的活跃。

特别值得指出的是,从中国行政法学研究开始至今,最引人注目的是对行政诉讼问题的研究。首先是学者们为制定行政诉讼法而奔走呼号,在行政诉讼法颁布实施后,又对该法实施的一系列理论与实践问题进行了专门研究。16使得行政诉讼法成为了10余年来中国行政法学研究的核心与焦点。

以中国行政诉讼法的公布与实施为契机,中国行政法学者与实务界专家们,对行政法学的问题展开了较深入的研究。17这一时期的著作和论文主要集中体现在对行政诉讼法相关制度的研究。18研究视角与方法的变化,研究的程度和阶段。过去的行政诉讼法的研究主要是一般理论论述,后来开始注重对行政诉讼法实施过程的分析。注意紧密联系中国实际,在进行大量调查研究的基础上,探求问题存在的原因和问题的解决办法。在这方面,有些学者专家进行了详细的调查研究,并取得了引人注目的的研究成果。例如,北京大学法学院“行政诉讼法实施现状与发展方向”课题组通过两年多的努力,形成了最终研究成果“法治的理想与现实”一书已经出版。该书在社会上引起了极大的社会反响。19该书是中国法学界最初的实证研究方面的著作。20该书引用的是详细、确实、直接的第一手资料,对当前国民的法律意识、认知程度的分析。该书涉及对两个具有代表、典型意义的地域——河南省的南阳地区及四川省的成都市青羊区——进行了详细的调查研究并作焦点分析。通过对《行政诉讼法》实施前后有关行政案件的受理、审理状况的对比,行政审判庭在审理行政案件中所遭遇到的各种障碍和困难,行政审判体制内和体制外的问题,作了精细的调查与分析。这是一本有关当代中国行政诉讼与行政审判方面具有一定份量的著作。

行政法杂志范文第3篇

关键词:主观过错;行政处罚;构成要件;实质

法治法律实施的社会效果,尤其是制裁性内容的法律实施决定,频频引发社会的高度关注,行政处罚的可接受与否则是其中非常重要的部分,如陕西延安夫妻黄碟事件、河南新郑市跨区域用盐被处罚案件以及山东泰安八名学生“扎金花”被顶格处罚案件等。社会对处罚决定的接受情况,在理论上属于行政处罚可接受性的范畴。行政处罚在本质上是通过制裁手段对违法行为所致秩序失范的矫正,从而兼具制裁以及保障两大功能。如何在推进过程中有效统筹制裁以及保障,实现处罚决定的可接受性,成为行政处罚实施过程中的重要价值追求。合法合理的处理结果是实现处罚决定可接受性的重要前提,“合法合理的处理结果”意味着行政相对人的主观过错应当被纳入处罚考量的范围。就行政相对人的主观过错对行政处罚实施的影响,学术与实务展开了比较激烈的讨论,主要集中于主观过错在行政处罚实施中的地位争辩,即主观过错属于归责原则还是构成要件。持两种观点的论者均能从理论和实践提供依据,但是谈论所缺乏的立足较深层理论予以言说,导致问题似乎陷入僵局。本文立足于政治哲学、法哲学以及行政法治等基本理论透视主观过错与行政处罚的关系及其嬗变,力图透过层层表象,从而为争辩僵局的化解提供有益启示。

一、主观过错在行政处罚中地位的学术辩争

根据第八届全国人大常委会的立法规划,1991年法制工作委员会才开始着手进行行政处罚的起草调研工作。但在上个世纪80年代,学术界以行政罚款为例提出了主观过错在行政处罚实施中地位的思考,即“罚款的构成要件是一个有机统一的整体,缺少其中任何一个要件都无法处以罚款”,并主张“要分析当事人是否有过错﹙包括故意和过失﹚;若是由于不可抗力或不可预料的原因导致违反时,应免予罚款”[1]。开启了围绕主观过错在行政处罚实施中地位的学术辩争序幕。

﹙一﹚行政处罚实施“不问主观状态”原则及其辨思

有论者提出行政处罚适用“不问主观状态”原则,其理由主要是:“在行政处罚中,行为人主观上的因素只有相对意义,即对绝大多数行政处罚的实施来说,行为人的主观因素往往内含于行为的违法之中而没有独立的和实际的意义;只有在某些情况下,行为人的主观因素对行为人是否应受行政处罚才有实际意义,这种情况一般均由法律、法规明确规定”[2]。该观点得到支持者进一步阐发,依照依法行政的要求,“否考虑当事人的主观状态应当由法律明确规定,而不是法外推断”,在“在我国有关行政管理的行政法以及涉及行政管理的民商法中,大量的法律规定并没有考虑当事人的主观状态”的背景下,“如果行政机关在法外附加违法构成因素,实际是行政越权行为”[3]。稍加分析就会发现,该观点实际上是并不是坚决拒绝在行政处罚适用过程中考量行政相对人的主观过错,只是鉴于大量现有立法并未明确规定要考虑当事人主观心态的现实而提出的;如果大量现行立法明确要求,那么就应当依照法律的规定进行考虑当事人主观心态,其核心在于坚守“严格按照法律明确规定实施行政处罚”的阵地,本质上属于“依法律行政”。“不问主观状态”原则在根本上表达了对主观过错对于行政处罚实施中责任确定的重要意义。

﹙二﹚主观过错属于行政处罚责任确定因素的基本概括

现有成果从多个方面结合行政处罚实施中的责任确定来探讨主观过错的实际运用。有论者主张主观过错是决定行政处罚时应当考虑的具体因素,就其具体地位则相对模糊。例如“主观过错条件也不是行政违法行为的构成要件,而是行政机关实施行政处罚时应当考虑的受处罚人的主观心态”[4],其理由主要如下:行政处罚作为一种法律责任的具体形式应是一种过错;主观过错是法律责任的构成要素,而不是行政违法行为的构成要素;惩罚是错误的对应物,无过错即不得受罚;处罚应与过错程度相均衡;“无过错”受处罚是种极其例外的情形,并不能以此否认过错是行政处罚适用的必要条件;不需严格区分故意与过错并不能成为否定过错条件的理由。不少学者将主观过错作为行政处罚的归责原则。除了前述汪永清的研究成果外,李孝猛博士的成果颇具代表性,即法学界对于行政处罚归责原则有“主观过错归责原则”说、“客观行为归责原则”说以及“主观归责为原则,客观归责为例外”说三种,他赞同“主观归责原则”说,并从列举理由为“从法律哲学而言,任何公正、理性的制裁制度都必须以被制裁行为具有可谴责性为基础”、“从法律责任理论而言,主观过错是法律责任的一般构成要件”[5]。也有提出主观过错是行政处罚责任的构成要件的研究成果,并且从理论与实务两个角度进行论述。

﹙三﹚主观过错是否为应受处罚违法行为构成要件的主要观点

有人明确提出主观过错是应受处罚违法行为构成要件,但在提出的具体细节和理由存在一些不同。在实务界,有食品执法部门的同志直接沿用犯罪构成理论提出应受处罚违法行为构成要件包含主观过错,即“为了确认某种行为必须具备什么条件才能构成违反食品卫生法,就应具体分析违反食品卫生法的构成要件”,该构成要件包含违法主体、违法客体、违法客观方面以及违法主观方面,而且“违法主观方面是指违法当事人在主观上存在过错的心理状态”[6];也如从食品卫生角度进行阐述主观过错属于责任要件,“主观要件,是指违法行为人对自己行为会造成危害后果所具有的主观心理状态”[7]。就理论视角,姜明安教授在“行政处罚是违法但尚未构成犯罪”的语境下坚持“行政违法行为是有主观过错的行为。行政违法行为构成对主观过错的要求和犯罪行为构成对主观过错的要求是一样的”,并承认“行政处罚适用与刑罚适用在对行为人主观过错的认定和举证责任上有重大区别”[8]。有学者基于当时立法的基本情况分析,反对将犯罪构成理论直接沿用于行政处罚构成要件,“由于我国的行政管理领域非常广泛,且各具特点,因而每一领域内适用行政处罚的条件也就不尽相同。基于我国行政管理这一实际特点,不能简单地以刑法中有关犯罪构成的理论来套用受行政处罚行为的构成要件。”[9]也有人明确主张主观过错不是应受处罚违法行为构成要件。例如有论者虽然赞成应受处罚违法行为的构成要件的特殊性,“应受处罚行为的构成要件必须符合行政管理的实际和特性,既不能简单地套用刑法中有关犯罪构成,也不能套用民事侵权行为的构成要件”,但在依据当时立法现状构建应受处罚违法行为的构成要件时将主观过错明确排除在外[2]。

双方就此众说纷纭①。综合双方立场,对主观过错是否属于应受处罚行为构成要件论证较充分的代表应当是江必新教授,他从应受行政处罚行为的构成要件的含义界定、主要学说归纳以及考量主要依据等方面进行阐述,提出主观过错作为应受处罚违法行为构成要件,其理由表现在两个方面:一方面批驳了认为主观过错不是应受行政处罚行为构成要件之一的理由;另一方面阐述其具体理由,主要是:“任何公正合理的制裁都须以被制裁的行为具有可谴责性为基础”、“不以过错作为应受行政处罚行为的构成要件,势必导致客观归责,而客观归贵不得人心,不能实现行政处罚教育和预防违法行为发生的目的”、“‘违反行政法律规范的行为’并非一定包含过错”、“在我国现行的法律和行政法规中,确实仅有约4.4%的法律、行政法规规定行政处罚须以‘故意’,’或‘明知’为要件,但这种规定并不意味着没有作这种限定的行政处罚不需要以过失为要件”[10]。显而易见,论者构思主观过错是否为应受处罚违法行为构成要件过程中,基本上立足于现行立法进行言说:在既有立法没有明确规定的情况下,基于明文规定展开阐述寻找自己立场的依据。虽然主观过错在行政处罚实施中地位的学术辩争都是围绕既有立法进行的角度与深度不同的交锋,见仁见智的结果似乎恶化了僵化的局面,无助于行政法治的理论推进与实践建构。

二、主观过错在行政处罚实施中地位的法哲学背景

国家与社会达致和谐相处的关切一直是考量公权力运行的千年主题与宿命纠缠,绵延数千年的法治理念与实践成为人类文明进步的主要表征。行政处罚在相当程度上是国家公权力在特定情形下介入社会籍以维护秩序的手段,公益与私利的博弈业已证成其确实是一种“必要的恶”,亟需法治尤其是行政法治的钳制与规范,这就为主观过错在行政处罚实施中地位提供了坚实基础背景。

﹙一﹚起伏于法治思想发展进程中的基本诉求

古希腊特定的地理、文化和社会环境及其以城邦为例展开的政治实践,为人类社会的法治思想的萌芽和成长提供了肥沃的土壤。肇始于古希腊的法治经历了数千年的风雨洗礼,更显成熟与丰韵。需要深入思考的是,在法治发展进路中行政法治处于何种角色以及两者如何和谐共生?这是研读我国行政法治的必要预设,更是把握主观过错与行政处罚关系的基本前提。公元前8−6世纪,古希腊完成了原始部落向城邦的最终过渡,先后产生了大约600−700或750个城邦,围绕国家与社会治理展开了多姿多彩的政治实践。苏格拉底、柏拉图和亚里士多德综合和总结了先前与当时政治哲学家对政治实践的思考,形成政治理论;尤其是亚里士多德,在承继先辈先进政治哲学思想的基础上,结合对158个城邦的实践考察心得,认为国家政体的最好方式是共和制度,立足于国家权力行使与公民权利保护范围的均衡而提出了法治的经典定义,即“已成立的法律获得普遍的服从;而大家所服从的法律应该本身是制定得良好的法律”[11]。几乎与亚里士多德同时代的智者芝诺创立了斯多葛学派,得到古罗马的承继和发扬。古罗马的西塞罗信奉斯多葛学派的理论,从政治哲学家的视角分析了罗马国家的实质,提出了“国家乃人民之事业”的论断,反对集团对国家权力的垄断,推崇混合政体,强调并论证了混合政体权力的“均衡模式”,提出:代表统治力量的执政官,代表贵族和在野执政官力量的元老院,代表平民力量的监察官、护民官以及平民大会,三者互相制衡,从法律作用以及理性角度阐述其分权思想。还需要指出的,斯多葛学派立足于智者对自然法思想的最初表述,系统阐述了平等和自由的权利思想,形成完整的自然法理论,这不仅影响了古罗马的政治生态,更是形成了西方思想史上绵延不绝的自然法传统。

公元476年西罗马帝国灭亡,标志西欧进入长达千年的封建社会,神学统治着政治思想领域,故被称为黑暗的时代。考察被誉为代表性人物的奥斯丁以及阿奎那的政治思想,我们才能也就能对该时代有一个相对真实的认识。奥古斯丁认为人类社会的历史就是上帝之城与世俗之城的争斗历史,人为该两个城市的公民。正义的本质就在于人与上帝的关系,具体为“秩序的维护”,国家正义实现有赖于人们对国家秩序的遵守。阿奎那提出人类社会之间的不平等都是上帝可以安排的神圣不可改变的秩序,即欲以“神创论”来竭力提倡等级论,他赞同亚里士多德的国家“自然生成”说,强调君主政体是最理想的符合正义的政体,同时认识到法是理性的命令和正义的表现,维护秩序以谋求共同的福利。国家权力的规范与行使依然是奥斯丁以及阿奎那阐述的基本话题。1302年教皇博尼法斯八世在与法国国王争斗中受辱去世,被视为欧洲中世纪封建神权统治的全盛时代结束。经济的快速发展导致资产阶级逐渐形成并日趋成熟,新兴的资产阶级思想先驱祭起科学和理性的大旗,以文艺复兴的形式对封建思想发起了进攻,为近代人类文明做出巨大贡献。继之而来的深入理性思考以及鲜活政治实践,围绕国家权力的行使与规范,展开了波澜壮阔的探索,终于产生了真正的法治国家理论。在英国,哈林顿提出法治共和国的模式构想,洛克从个人自由权利的角度论证了法治,戴雪以固守传统的立场阐述其“法律主治”的思想;德国政治哲学家以康德“国家是许多人以法律为依据的联合”为起点,经由近200年的曲折求索,终于奠定法律在国家中的尊严。法国的孟德斯鸠秉持对法治的独特思考,阐发了“法律下的自由和权力”的法治观,卢梭以社会契约论、人民主权学说为基础确立了自己的法治学说,主张人民主权、合法政府和法律至上等。美国则在潘恩、杰弗逊以及汉密尔顿等所力倡的资产阶级法治学说的指导下,构建起堪称文明程度空前的政治制度,成为近代以来规范国家权力行使的成功典范。就当下中国而言,法治不是简单复制西方的发展历程,而是致力于形成符合自己本土需求的法治模式,一体推进法治国家、法治政府和法治社会的建设,实现权力和权利的和谐与发展。在这个意义上,行政处罚表达了国家公权力在特定情形下得以介入社会籍以维护秩序,是“必要的恶”。其中“必要的”的主要理由在于行政处罚应当为社会所接受而具有可接受性,故需要有效规范行政处罚决定中的考量因素,这为理性界定主观过错在行政处罚中的地位,提供了政治哲学基础。

﹙二﹚蕴含在行政法治简史的基本逻辑

德国确立了近代意义上的法治国家﹙RechtSStaat﹚,标志着肇始于古希腊的法治思想在绵延数千年之后终于开花结果;而专注于规范国家行政权力运用的近代行政法治理念则是在法国确立,学界主流观点是以1799年的国家参事院的设立为主要标志,自此掀开了近代意义上的行政法治发展历程[12]。关于古代行政法,如下判断无疑是成立的:“关于古代有无行政法的争论焦点集中于对行政法如何界定。如果将公民行政法主体地位的崛起和确立作为界定标准,则行政法无疑产生于近代;但如果以行政机关与相对一方之间的管理与被管理的关系作为界定标准,则行政法似应萌芽于古代”[13],可见,真正意义上的行政法治滥觞于近代。在17—19世纪,资产阶级致力于夺取政权并予以巩固,高举保障自由和权利的大旗,其在行政法学领域投影就是保障行政相对人的合法权利,限制行政权力的行使,政府充当“守夜人”角色。以“行政法母国”法国为例,该时期行政法治理论的主流学说是拉菲利埃﹙E.Laferriere﹚所提出的“公共权力说”。该学说将行政行为区分为“权力行为”和“管理行为”:前者是行政机关在立法机关的授权下执行国家意志的一种行为,因而受到行政法的约束,并接受行政审判权的监督;后者则是行政机关作为社会生活的参与者和组织者而为的一种行为,属于私法范畴,接受司法审判权的监督。于是行政法的主要任务就是划分公共权力与私人失误之间的界限,并对超过这一界限的“越权行为”予以制裁。这样,行政权的作用便被局限于国防、外交、警察和税收等以“权力行政”为特征的狭小范围。

“公共权力说”影响到整个大陆法系国家的行政法理论,也在一定程度上催生英美法系国家的行政法理论。19世纪末20世纪初,资产阶级已经完全成为统治阶级,资本主义已经创造了空前的物质财富,社会生活日益变化,产生了越来越多的社会问题,迫切需要政府及时有效地予以解决,而时代充满了对行政权的呼唤,于是行政权的作用范围开始拓展。法国行政法理论上传统的“公共权力说”受到以狄骥为代表的波尔多学派的以社会联带主义法学理论为基础所提出的“公务说”的挑战,“公务说”将以公共服务为目的行为界定为政府的公务行为,应受到行政法的保障和规范。该学说不以限制行政权为价值追求而致力于为社会提供优质的公共服务,对大陆法系国家以及一些其他国家的行政法都产生了影响。20世纪20年代末30年代初的世界性经济危机,给整个资本主义体系带来致命冲击,而政府面对严峻的挑战显得软弱无力,重塑政府角色成为时代的强烈要求。凯恩斯主义因为强调政府的责任就在于积极干预社会、发展经济而统治阶级被奉为圭臬,资本主义经济得以继续发展,尤其二战后,资本主义进入国家垄断阶段,各国经济得以恢复和高速发展。新的经济政策以及经济发展水平极大更新了社会生活,产生了越来越多的需要行政权力积极作为的社会问题。行政权力顺应实践需要大举渗透到社会生活的各个方面,“从摇篮到坟墓”彻底取代“守夜人”,行政权的作用已是无所不在,无时不在,以促进公共福利为目的行政服务功能得到了极大的发挥。“公务说”已不能全面界定行政法的外延,出现了行政法理论基础多元论的局面,行政法理论的中心任务就是扩大行政权力作用的范围,为相对人提供更为广泛的服务,实现公共福利最大化。

20世纪70年代,西方国家普遍遭遇到凯恩斯政府干预主义的无法解决的“滞胀”现象,主张经济自由、减少政府干预的新经济自由主义一度被政府确定为制定政策的指导原则。但到80年代末,新经济自由主义的过度放任自由导致西方国家的经济衰退,国家干预主义重新得势。自20世纪70年代末以来,西方行政法治理论也相应表现出了应有的适应性和灵活性:行政权作用范围的有限缩小、行政强制的弱化以及行政程序法治理念的增强,调整相对人的权利保护策略以顺应经济发展所造成的社会实践。“近代国家权力发展的一个重要特点,是行政权的扩张。政府从早期资本主义社会‘守夜人’的角色,改变为社会生活的积极参与者……但必须注意的是,在行政权扩张的同时,十分强调公民基本权利的保障,强调对行政权的制约和监督,这是当代西方行政法发展的相辅相成的不可缺少的两翼。”[14]这揭示了行政法治理论发展的一条内在逻辑,即行政法治理论发展是围绕行政权与公民权利的调适而进行不停尝试。无论是“警察国”、抑或“守夜人”,还是“福利国”,均是就行政权力与公民权利的平衡调试而展开的。不能不让人疑惑的是,行政法治理论对行政权力与公民权利的平衡调试是否有一定的规律呢?显然该过程受到地理、文化以及科技等因素制约,其中最重要的应当是经济发展的影响。马克思主义的基本原理已经解释,经济基础决定上层建筑,行政法治理论显然受制于其所在时代经济发展水平。从前文所列简史可以发现,经济发展水平的变化直接或间接、或早或晚地导致行政法治理论的调整;而一定时期的行政法治理论只能适应于特定历史时期的经济发展水平及其社会生活环境。这难道不是蕴含在行政法治简史的又一条逻辑?保障公民权利与受制于社会特定条件,充分表达出行政法治理论发展的基本向度,即以社会为本位,是为蕴含在行政法治简史的基本逻辑。行政处罚向来被视为行政法治理论与实践中的重要领域,理应立足于社会特定条件仔细思考如何实现公民权利保障,通过权力与权利的平衡实现处罚决定的可接受性。这是理性界定主观过错在行政处罚中地位的法哲学基础。

﹙三﹚呈现于现代法治背景下的行政法治基本生态

“法治国家是近代西方的产物。英国、德国、法国和美国的资产阶级学者都提出了自己的法治国家理论,并为这些国家的政治家在各自的治国实践中推行。不过,德国的法治国家理论更具有典型意义,因为‘法治国家’这个概念就直接翻译自德文‘Rechsttaat’,而英语、法语和其他西方语言中难以找到确切的对应词语来表达这个概念”,至于德国的法治国家理论简史,“学术界普遍认为,德国的法治国家理论萌芽于18世纪末,在19世纪初开始形成和发展,经历俾斯麦第二帝国、魏玛共和国时期的繁荣,在纳粹法西斯统治时期遭到彻底摧毁,而在第二次世界大战后的新宪政体制下又获得了新的实质内涵[15]”,即受制于不同时期的特定历史文化条件,德国的法治国家理论先后经历了自由主义法治国家、形式上的法治国家以及实质法治国家三大阶段。在深刻反思与实施改革开放近二十年之后,中国才正式提出建设法治国家的宏伟战略,究其原因可以这样理解:“法治国家是一个国家经济和社会发展到一定阶段后提出的客观要求……中国在20世纪90年代最终确立建设法治国家的目标,同样是中国经济和社会发展到一定阶段后的一种客观需要。因此,法治国家的建设,是一种历史的必然”;而且“形式上的法治国家概念固然具有认识价值和重要性,但实质上的法治国家才是中国法治国家建设的终极目标。

法治国家具有形式意义和实质意义之分。形式意义上的法治国家以法律为中心,凡对公民自由和财产的侵害必须具有议会法律的授权;而只要国家活动形式上符合法律,即视为达到法治国家的要求。而实质意义的法治国家则不仅要求国家受法律的约束,而且要求法律本身具有社会的正当性,国家有义务和责任实现社会的正义和公平”[15]。毕竟,当前中国经济的飞速发展使得我国发生了翻天覆地的变化,社会生活复杂多变,亟需采取灵活多变的实质性手段推进社会建设事业,同时也要注意加强保护公民权利,这就是实质性法治国家的立场。质言之,当下中国的飞速发展和急剧转型,亟需预防与化解行政执法所产生的社会纠纷以保持稳步发展,这是行政法治的重要内涵。行政处罚作为行政执法的重要构成,肩负着重要的职责。实现行政处罚的可接受性,则是不辱重大使命的基本保障。与此相适应,规范行政权力的行政法治基本模式也需要选择实质性法治的基本维度才能符合我国的政治环境需求,较之于法治国家与法治政府,法治社会的建设尤为突出,并且“法治社会的概念内涵绝非简单意义上的以法作为社会治理的手段这一工具性理解,而毋宁是对于社会自我自治以及社会在法治建设中重要意义的确立”[16]。因而思考主观过错在行政处罚实施中的地位不能脱离这个基本背景。

三、实质行政法治语境下主观过错在行政处罚实施中的地位

有学者习惯将1989年《行政诉讼法》的颁布作为新中国行政法治建设的开始,较短时间的行政法治经历可能会给实质性行政法治的推进带来负面影响,但绝对无法阻挡其坚定的脚步。在实质行政法治语境下思考主观过错在行政处罚实施中地位相当合理、也是契合时代的必须。

﹙一﹚法律明确规定的充足或缺乏不影响问题的思考

在形式行政法治理论的语境下,依法行政的核心因素依附于法律条文的明确规定,被狭义地理解为“依法律行政”,奉行“法无授权皆禁止”的基准,即行政权的行使必须有法律的明确授权,没有得到法律明确授权、甚至法律没有规定的事项,行政权一般都不得擅自作为或不作为。这种以自由竞争为背景的限制行政权的体制是建立在恪守三权分立基础之上,行政权发动与运转只能亦步亦趋于立法权的指引,美国学者斯图亚特称之为“传输带模式”。在社会经济发展水平不太高、社会生活相对简单的时期,“依法律行政”或者“传输带模式”的确适应保护自由竞争的诉求。在此背景下,提出必须依据法律的明确规定来确定主观过错是构成要件或归责因素的要求,无疑是正当合理的。而实质行政法治语境下该问题的答案则不然。当下中国,社会生活处于剧烈变化之中而显得异常纷繁复杂,层出不穷的社会问题迫切需要解决以促进社会发展,这是应当选择实质行政法治的基本社会背景。实质行政法治重视法律规范的因素,更重视法律规范的“良法”基因而在特定情形下置法律规范的形式于其次,从而呈现出法律多元的趋向。行政权的行使是以提供有效的公共服务为价值追求,致力于保障社会的公共福利,在法律规范的选择方面就不一定非得要选择实定法,范围更不一定局限于最高立法机关的法律,遑论其明确规定。法律规范多元化的客观存在也许会招致“行政权可以随心所欲行使”之类的质疑与责难,所以实质行政法治理论在行政程序方面有所强化,提出行政权恪守正当程序的要求,以预防行政权依据多元法律规范行使的不足,并建构有效的司法审查来强化保障力度。《行政处罚法》的确并没有确定主观过错在处罚实施中的地位,其他法律规范也有对此不同取舍的立场。但就实质行政法治而言,思考主观过错在行政处罚实施中的地位,法律明确规定的充足或缺乏似乎造成不便,但并不产生决定性影响。除了法律规范多元化的支持,行政法治理论简史的基本逻辑也能满足一定的需求。

﹙二﹚行政法治理论简史的基本逻辑提供有益启示

在自由法治国时期,“守夜人”的政府角色使得行政的主要任务就是进行各式各样的管制,行为方式也是单一的干涉行政,其价值的核心追求是保障公民权利。该取向是为了鼓励和保障资本主义的自由竞争,夺去和巩固资本主义的社会制度,形成稳定的资本主义政治秩序。这种社会需求也在很大程度上为保护公民权利提供了有利的条件。发展到社会法治国阶段,错综复杂的社会现实存在要求国家积极地介入社会生活,承担更多的职能与任务。政府相应地被重塑为承当通过行政权提供公共福利重责的角色。此背景下的实质行政法治要求行政权行使过程中要保护公民权利的有序实现、更要保护社会公共福利的畅通提供。行政处罚也具有公共利益提供的功能,它是通过制裁破坏秩序的违法行为从而保障秩序的尊严来实现对社会公共福利的畅通提供的尊重和保障。在行政处罚过程中是否要考虑主观过错以及主观过错到底处于何种地位,从社会公共福利保障视角进行理解是实质行政法治的基本立场,暗合了行政法治理论简史的基本逻辑。

﹙三﹚归责原则与构成要件

交合消融背景下的基本结论构成要件与归责因素均为法律责任范畴所统摄。行政相对人基于其违法行为所承当的法律责任作为行政法律规范运行的保障机制,是行政法治推进不可缺少的环节。实施行政处罚所产生的行政法律责任是由法律规定的主体依照特定的程序进行确定的,该程序不仅满足法律的明文规定,尚需关切正当程序在有关立法中所体现的蛛丝马迹,对于应受处罚违法行为的认定以及具体责任的落实是正当程序所要求的行政处罚实施的两大基本步骤,缺一不可;问题的关键就在于是将主观过错放在哪一个基本步骤。仅仅从时间序位来看,只有先确定行政相对人的某个行为确实属于应受处罚的行为,然后在确定其应承担何种具体法律责任。照此,似乎构成要件在逻辑上要先于归责因素,可是实践中应该不会生搬硬套仅从时间先后所确定路径。故仅从时间向度确定主观过错是构成要件或归责因素有些困惑。主观过错作为其构成要件符合行政处罚的本质特征。依照通说,行政处罚具有如下特征:主体需具有行政处罚权、以违法行为作为前提、内容具有惩戒性和惩罚性。其中“以违法行为为前提和惩戒性,是行政处罚区别于其他行政行为的最重要特征”[17],违法行为的认定往往要考虑行为人的主观过错,而惩戒性如果舍弃了对主观过错的裁量,显然不具有正当性。在这个意义上,行政处罚的本质特征隐含了主观过错作为构成要件的需求。

主观过错作为其构成要件彰显了行政处罚的正当性。实质法治不仅要求公权力的行使有法律依据,还要求公权力行使的过程与结果具有可接受性。就行政处罚而言,如果将主观过错同时嵌入应受处罚行为的构成要件以及行政法律责任的归责因素,有重复考虑的嫌疑;同时以行政处罚的公正原则进行检阅,发现该做法还被涂上有悖公正的浓烈色彩。例如,在2015年的上海新梅案、西藏旅游案及至万科工会诉宝能系信息披露违规案等案件中,恶意违规行为所受到的行政处罚显然不被社会接受[18]。理论发展过程既然已经揭示了实质性行政法治应以社会公共福利为基本追求,那么主观过错的具体安置也应服膺于该基本判断。应受处罚行为的构成要件是将哪些行为纳入行政处罚的预设门槛,如果门槛过高就会压缩行政处罚保护社会秩序的空间,影响行政处罚对公共福利的保障。而归责就是法定主体在具体责任落实的反复思考过程,主观过错涉及主观恶性的认定,主观恶性是法律责任承担的重要依据之一,因而在归责过程中区分主观心态所表现出的主观恶性具体落实责任,显然符合实质行政法治的基本内涵。

结语

即便将1949年前所展开的研究作为行政法学历史溯源的依据,中国的行政法学起步依然较晚,而社会实践已经导引中国走上实质行政法治之路。在此背景下,应理性安置主观过错在行政处罚中的位置,实现行政处罚的可接受性,顺利实施行政处罚,有效推进行政法治,积极助力法治建设乃至社会建设的展开。

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行政法杂志范文第4篇

在行政法中,从对公民自由权的保护上讲,可将行政分为秩序行政和服务行政。秩序行政实际上是一种负担性行政行为。特别是在国家行政权力的干预下,秩序行政极容易出现严重异化,极度扩张延伸到社会生活的方方面面,形成秩序行政的极端形态——“管制行政”。相比之下服务行为则是一种授益性行政行为,以服务性、公共性为理念,以一种柔和、安抚的方式来为公民提供便利,得到了公民的青睐和认可。在现代行政法中服务行政占据着很重要的位置这一点是毋庸置疑的,但不可否认的是秩序行政仍有可取之处,秩序行政与服务行政就像是地基与附属于其上的建筑物一样,无论看似多么美轮美奂、高大雄伟,坚固扎实的地基都是不可或缺的。即无论服务行政能为人们带来多大的幸福,得到人们多大的认可,没有秩序行政为依托,服务行政就难以持续。秩序行政和服务行政并不是相互排斥的关系,相反,它们是一种相辅相成的关系,两者缺一不可服务行政是在传统的秩序行政的基础上发展而来的,它不能脱离秩序行政而存在。我们要创建的是一种现代行政,一种整合后的行政,既包含了服务行政又包含秩序行政。

关键词

秩序行政;服务行政;管制行政;公权力;私权利

从对公民自由权的保护上讲,秩序行政和服务行政是公共行政的两种基本类型。行政法中所研究的对象一般是指公共行政,即行政机关代表国家行使权力、执行法律、管理国家和社会事务的活动。从封建君主集权时期到现代的“以人为本”的民主政府,“公共行政”一词的发展经历了一个漫长的过程。在封建专制统治时期,公共行政被视为君主之私器,正所谓普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣,而在如今这个讲民主、重人权的时代,公共行政俨然成为“民主”、“和平”的象征(下面所涉及的行政均指公共行政)。

一、秩序行政与服务行政的概述

相比服务行政,秩序行政一词则由来已久,为防止国家权力过分扩张造成对个人权利的侵害,早在英国自由资本主义初期就对“公共权力”的行使进行了严格的限制,在追求人权、平等、自由的大背景下,政府职能是对公民人权保护、对社会秩序的有效维护。这一时期的行政模式被称为“秩序行政”,但随后其在国家的干预下出现严重异化,行政权力开始扩张,触角伸向社会生活的方方面面形成了秩序行政的极端形态——“管制行政”。而这似乎已与最初公民让渡自己权利与国家从而形成国家权力这一初衷背道而驰。改革开放以来,受到西方自由主义、尊重和保护人权等思潮的冲击,公民也逐渐意识到保障自身权利的重要性,由“以政府为中心”的管制模式开始向“以满足人们需求为中心”的服务行政模式转变。服务行政又称给付行政,是以增进人民福祉、改善公民生活和促进社会运转与发展为目的,通过各种渠道和方式向公民提供个人与市场机制所不能提供的公益性服务,借以保障公民基本生活的一种行政方式。

二、秩序行政与服务行政的比较

1.秩序行政实际上是一种负担性行政,它更多地体现为对公民权利的限制,通过赋予公民义务的方式来达到行政效果,其目的是为了维护社会秩序、市场经济秩序,防止公民滥用自由权造成危害社会的后果。例如对于公民严重违反社会治安的行为,公安机关可对其采取行政拘留;税务局对某公司偷税违法行为作出罚款,对于酒醉的人公安机关可以限制其人身自由直至酒醒等;相比之下服务行为是一种授益性行政行为,更多地体现为向公民提供利益和赋予权利,例如司法局向通过司法考试的人颁发律师资格证书,民政局向生活困难的人发放最低生活保障金等。2.秩序行政所体现的大多数是行政机关与公民之间的管理与被管理的关系,由于在公权力的行使过程中往往带有强制性的色彩,执法人员容易采取一些简单、粗暴的方式,这正是公权力的扩张与公民权利的压缩的真实写照。站在公民的角度来看,这无疑是一种不平等的法律关系。与此相反,服务行政强调的是无差别化,即每一位公民都平等地享有权利。它的内容更多的是一种给付,一种便利甚至是一种福利,例如工商局在前台设立咨询处,城市中的基础建设设施的提供,它是以一种柔和、细腻的方式来为公民提供便利,因而更能得到公民的青睐和认可。除此之外,相比于服务行政而言,秩序行政还具有高成本,高内耗,低效率等缺点。

三、秩序行政与服务行政的关系

我认为行政法中的秩序行政与服务行政是一体两面,相辅相成的关系。按照上文所述,比起服务行政的给予,秩序行政的一味索取似乎没有存在的必要和价值。其实不然,在我们的实际生活中秩序行政发挥着不可替代的作用。认为秩序行政没有存在的价值和必要,是因为我们往往只在意它对于我们权利的限制和义务的苛求,却忽视了秩序行政在我们周围形成的天然屏障。只要我们试想没有秩序行政我们的生活会变怎样答案就不难得出,假如国家不再对我们的权利加以限制,给予我们绝对的自由,那么恐怕每个人都想要将自己的自由权利最大化,试图实现自己自由权利同时与他人自由权利相撞,其中若没有调节的媒介存在会怎样?结果可能是我们连最基本的权利都无法实现,结果每个人欲望的膨胀将导致社会混乱,这也是我们将自己的权利让与国家从而形成国家权利的初衷。服务行政一词看似新鲜实则其早就是公共行政的应有之义,只不过我们将目光逐渐从过去对温饱、衣食住行的需求转移到对自身权利的实现上,当然这无疑是对我们社会进步的重要表现。当人们已经不再为吃不饱、穿不暖,不在为衣食住行而殚精竭虑时,自然而然就将对物质的渴求转移到追求精神世界的满足上。在我看来,秩序行政与服务行政一个都不能少,一个为我们的生活的有序性提供强有力的保障,一个为我们的生活的有质性提供最到位的服务。

四、行政法中秩序行政与服务行政的区别对待

秩序行政与服务行政之间与其说是相互排斥、相互矛盾的,不如说是一种相互博弈的关系。在传统的行政法中,以秩序行政为中心来构建权力为本位理念,其所关注的是国家强制力的直接应用,体现为行政机关对公民的管理和公民对行政权力的服从。究其原因是当时实行的是计划经济,生产、资源分配以及产品消费几乎所有都依赖于政府的指令性计划,况且在那个“吃大锅饭”的年代里,对于刚从战乱年代逃出来的人们来讲,和平与温饱是他们最大的愿望。但进入市场经济以来,伴随着国际社会和平的大环境的确定和物质生活的极大丰富,伴随着科技的日新月异和高等教育的普及,伴随着我国法制建设的推进,自由和平等俨然成为人们的追求,服务行政也冲破秩序行政的束缚,行政法内容和价值取向也在悄然发生着重大转变:一是行政的公共服务职能在行政法中的重要地位得以凸显,弱化行政权力的管制职能,创新行政管理方式方法成为人们关注的焦点;二是由行政机关的权力本位向公民的权利本位转移,在通过行政权力维护社会秩序的同时强调对人权的尊重和保护,在行政执法过程中察民情、听民声,防止行政权力的肆意滥用,呈现出行政管理和行政法制的民主化发展趋势。虽然现在行政法中服务行政占据着很重要的位置,但是我并不认为秩序行政就没有可取之处,相反我觉得在行政法中秩序行政与服务行政就像是地基与附属于其上的建筑物一样,无论看似多么美轮美奂、高大雄伟,坚固扎实的地基都是必不可少的。即无论服务行政能为人们带来多大的幸福,得到人们多大的认可,没有秩序行政为依托,服务行政就难以持续。因此,行政法中的秩序行政与服务行政决不是水火不容的关系,而是1+1>2的关系。假如社会就是一个大家庭,存在于社会生活的我们是婴儿,那么行政法中秩序行政与服务行政则像是父亲与母亲,为了孩子能够茁壮成长,在每个家庭中都需要有一个唱黑脸,一个唱白脸。但我并不认为秩序行政要以它现在的面目继续存在,相反我觉得它应该恢复它的本来面貌——秩序行政,仅在维护社会秩序和市场经济秩序方面发挥作用,为社会发展提供一个稳定、和谐的环境。为维护公民权利的行使,保障公共秩序而对个人自由所加的限制本无可厚非,但要适度。要求政府在发挥职能过程中既不越位也不缺位,在完成本身的应有职能,提供优质高效的社会服务的同时对社会自主调整的领域不加以干涉,所谓“管得最少的政府就是最好的政府”,政府要扮演的仅仅只是一个“守夜人”的角色,而行使公权力的行政机关则要将其落在实际行动上,切实做到行政的执行性、规范性和能动性,也就是合法行政,合理行政和权责相统一。国家权力来源于人民,服务行政则体现了对人民主体地位的认可和尊重,行政机关代表国家行使权力的目的是为了创造一个更加舒适、和谐,有序的环境,从而使公平、正义、自由、秩序等基本社会价值得以实现。服务行政要充分发挥其服务性、公共性、平等性等特点,虽然我们现在无法与西方的英国、瑞士等福利国家相比,但伴随着经济的飞速发展,民主政治的不断推进,人们对自身权利的追求,在服务经济的建设与发展的同时要求政府必须提供更多、全方位的服务措施来满足公民的生活所需,但服务行政是依托传统的秩序行政而生,脱离秩序行政将不复存在。因此我们不是要彻底消灭哪一种,而是要创建的是一种现代行政,一种整合后的行政,既包含了服务行政又包含秩序行政。政府作为国家的代表,为公民提供“生存照顾”等服务是既是责任也是义务。但决不能因此否定秩序行政存在的价值和意义,服务行政是从秩序行政的母体中成长起来的,是新的历史背景下行政目标和手段的提升和拓展。我们需要的是一个多功能的政府,既象征着国家权力的神圣不可侵犯,同时又存在灵活多变的一面,创造性地对两者加以整合才是明智之举。行政活动既致力于私益也应服务于公益,做到依法服务社会和公民,进而实现“依法行政”与“服务行政”的统一。

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行政法杂志范文第5篇

一、何以为行政法定,而非仅法律保留

迄今,法律保留原则已不再是我国行政法学理上的倡议,而是现行法律特别是立法法的明确规定。但是,要完善我国行政法治理论,全面揭示我国行政与法的关系,基于我国宪法制度、立法制度和法律实践的需要,仅停留在法律保留这一层面还远不够。首先,在我国,如同行政权不单纯由行政机关行使一样,立法权并非仅由全国人大及其常委会行使。除了全国人大及其常委会,国务院、国务院所属部委、省级人大和较大市的人大及其常委会、省级人民政府和较大市的人民政府也在独立行使部分立法权。如此一来,行政机关不仅可以依据法律和授权性行政法规从事行政活动,还可以依据职权性行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章和地方政府规章从事行政活动。这不仅是《宪法》和《立法法》的规定,《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》也规定,法规和规章可设定行政处罚、行政许可或行政强制。国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《纲要》)明确指出:“没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”这些充分说明,我国行政的依据不限于法律。拘泥于法律保留原则,只能反映和处理我国法律、授权性行政法规与行政之间的关系,却不能反映和处理其他法规范与行政之间的关系。

其次,基于法治原则,在法律保留范围之外,仍需在一定范围由行政法规和规章先行作出一般性规定,而后由行政机关依行政法规和规章对特定行政事务予以处理,不能任由行政机关自由为之。这是因为,与法律一样,行政法规、规章是一般性的行为规范,制定者无需也不大可能考虑特定人的利益,从而有助于他们站在更为公正和理性的立场上进行分析和判断,防止偏袒和恣意的发生;此外,“从较为技术面的观点看,法律是以公开方式作成的一般性、预先性的规范,可使国家行为对人民而言更具有可量度性、可预见性与可信赖性”。因此,不需要法律保留,不等于不需要法规或规章的保留。但是,行政任务复杂而多变,要求所有的行政事务都先由法律、法规或规章事先作一般性规定也不现实。过分束缚行政机关的手脚,人民的利益会反受其害。这就需要为其划出一个适当的范围。

第三,前文提及,有学者在界定“相对保留”概念时,将行政处罚法、行政许可法、行政强制法中有关行政处罚、行政许可和行政强制的设定制度解释为授权立法,在一定范围内将法律保留之“法”概念予以泛化,似乎解决了上述问题,但如此解释不妥。《立法法》第9条规定:“本法第八条规定的事项尚未制定法律的,全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定,授权国务院可以根据实际需要,对其中的部分事项先制定行政法规。”因此,法律保留意义上的授权立法只能是全国人大及其常委会授权国务院立法。而行政处罚法、行政许可法和行政强制法关于设定权的规定,不仅包括行政法规、部门规章和地方政府规章,还包括法律、地方性法规;不仅包括积极许可性规范,还包括消极禁止性规范。瑏瑣即便对授权立法做宽泛解释,也不宜把上述规范解读为授权立法;否则,授权立法概念会被“异化”。另外,法律保留原则主要立基于民主原则,旨在以代议机关制约行政机关。如果扩大法律保留之“法”概念的范围,使其不仅包括法律、授权立法,还包括其他非授权的法规、规章,不仅会造成相关法学概念的混乱,还会使法律保留原则原本揭示的原理和追求的目标化为乌有。正是基于上述考虑,本文使用行政法定这一概念,在法律保留的基础上进一步讨论“法的保留”,试图对我国“法与行政”的关系作出更加全面的说明。如果要下个定义的话,则可将行政法定原则表述为:行政机关作成行政决定必须有法上的依据;无法上的依据,行政决定即为违法。显然,行政法定不是对法律保留原则的颠覆或抛弃,而是在保留或继承该思想的基础上将问题做进一步延伸。具体而言,是在议会保留和可授权的法律保留的基础上,进一步探讨哪些行政活动即便无须以法律或授权性行政法规为依据,但仍须以职权性行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例或行政规章为依据。

据此,在行政法定概念下,至少可以分出“人大保留”、“可授权的法律保留”、“非授权的法规和规章保留”三个层次。其中,“人大保留”是核心,“可授权的法律保留”是内壳,“非授权的法规和规章保留”是外沿。因此,行政法定原则是基于行政机关享有立法权这一现实,把行政与法的关系的思考范围进一步扩展到法律保留范围之外。按此,行政法定原则与法律保留原则之间有三点差异:首先,行政法定之“法”与法律保留之“法律”的渊源不同。法律保留原则要求行政行为必须以法律或者授权性行政法规为前提。故法律保留之法律主要指全国人大及其常委会制定的法律文件,最多包括授权性行政法规。行政法定原则则不然。除法律、授权性行政法规外,职权性行政法规(即国务院依据宪法或组织法赋予的职权制定的行政法规)、地方性法规(包括自治条例和单行条例)、部门规章、地方政府规章均可成为行政的依据。其次,法律保留原则反映的是代议机关与行政机关之间的分权关系,主要解决哪些事务须保留给代议机关来处理,哪些事务须保留给行政机关自行来处理;而行政法定原则则反应的是“法与行政”之间的关系,主要解决哪些事务只能在有权机关制定法律规范的前提下才能做出行政决定,哪些事务可在没有法律规范的前提下直接以行政决定的方式来处理,或者依据“其他规范性文件”来处理。最后,法律保留原则以议会民主、法治国家和人权保障原则为根据,瑏瑤行政法定原则则主要以法治和人权保障原则为依据,兼顾民主原则。行政法定原则的法概念中包括大量行政法规和规章。虽不能说这些法律文件的制定毫无民主性,但与法律制定的民主性相比尚有一定差距。这是因为,行政法规和规章的制定程序尽管引入了听证制度,社会各界可以参与到制定过程中,瑏瑥但其程序比较简约,不论是其代表的全面性、参与的广泛性,还是讨论的深入性,都不能与全国人大及其常委会制定法律的程序相比。它主要依靠法的一般性,确保行政行为的确定性和可预见性,达到维护公民自身合法权益的目的。除了法律保留,理解行政法定原则还须明确它与行政职权法定之间的关系。这不仅因为二者文字上极为相似,还因其内容紧密相关。

应该说,行政职权与行政行为是同属于“行政”之下的一对并列概念。依此,行政法定应包括行政职权法定和行政行为法定两个方面。行政职权法定,即行政机关的管辖权,包括地域管辖权、事项管辖权与层级管辖权,均先由法律、法规或规章来规定,而后由行政机关在法定的管辖权限内行使。行政行为法定,即行政行为的事实构成要件和法律后果均由法来规定,行政机关只能在法定的事实构成要件成就时,做出行政行为,赋予相对人法定的后果。行政职权关乎行政体系建构,不宜由行政机关各自为政,故行政职权法定无可厚非。但是,行政职权的设定往往比较宽泛,行政法定原则仅停留在职权法定层面,其法治功能就难以彰显。只有行政行为得以法定化,行政行为才具有确定性和可预期性,行政法定原则也才能发挥维护法治与保障人权的功能。因此,在行政行为法定的层面讨论行政法定原则才更有价值。本文对于这一概念的使用也立足于这一意义。综上所述,本文所述行政法定原则是对法律保留原则的发展,与周佑勇教授在其《行政法基本原则研究》一书中所述的“行政法定原则”不同。在该用语中,行政法定大致与行政法治、依法行政基本等同,其下包括职权法定、法律优先与法律保留等原则。

基于行政法定与法律保留之间的关系,讨论这一原则时不能脱离但也不能局限于法律保留原则;基于行政职权法定与行政行为法定之间的关系,讨论的重点将放在行政行为法定这一层面上。在行政行为的层面谈论行政法定原则,涉及法定范围、法定位阶、法定程度三个方面的问题,它们分别是:是所有的行政行为均须以法的规定为前提还是其中一部分?属于法定范围的行政事项应由哪个位阶上的法律渊源来规定?法律的规定应达到怎样的具体程度?三个方面的问题虽相互关联,但最核心的问题是法定范围。它相当于一个法律规范的事实构成要件。故本文先讨论这一问题。就行政法定的范围,国内至少有“部分法定”和“全面法定”两种的意见。“部分法定”是《纲要》所体现的思想,即仅影响人民合法权益或增加人民义务的行政决定须有法的依据。“全面法定”则不然,它要求所有的行政都须有法上的规定。这一思想反映在一些国家领导人的讲话和学者的论述中,如2010年8月27日在全国依法行政工作电视电话会议上讲到:“政府能做什么,不能做什么,要由法律来确定。政府只能行使法律赋予的权力,所有行政行为都要于法有据。”瑧瑏行政法学通常按不同标准将行政行为分为侵害行为与给付行为、外部行为与内部行为、行政实体与行政程序、管理行为与组织行为等。如此一来,即便是坚持“部分法定”的思想,仍需追问:行政法定是仅指侵害行为还是包括给付行为,是仅指外部行为还是包括内部行为,是仅指行政实体要素还是包括行政程序要素,是仅指管理行为还是包括组织行为?下文将对这些问题逐一进行研究。与法律保留原则一样,在一定程度与范围,行政法定原则已在我国得到实践,而不只是一种学理倡议。因此,对每一个问题的分析都以考察我国法律实践现状为基础,以使问题更具针对性,而后在理论分析的基础上提出本文的意见。

二、侵害行为应全面纳入法定范围

行政法学所讲的“侵害行为”,并非民法学意义上的“侵害”,不以“不法侵害”为特征,但凡限制或剥夺了人民的某种权利,或者给人民增加义务的行政行为皆属之,又称干预行政、干涉行政或秩序行政。本质上,侵害行为是对人民自由权的限制或剥夺。与自由权之侵害无关的行政现象,如撤销行政许可、行政奖励、行政救助的决定,虽然也会给相对人造成损害,但属于行政救济范畴,不属于侵害行为。

(一)侵害行为践行法定原则的现状我国不少法律文件规定了特定侵害行为法定原则,如《行政处罚法》第3条和第9-12条、《税收征收管理法》第3条、《行政强制法》第4条和第9—10条等的规定。《行政处罚法》和《行政强制法》还特别强调,“其他规范性文件”不得设定行政处罚、行政强制。瑏瑨相关规定可以图表概括如下。通过这些立法,行政处罚、行政征收、行政强制这类典型的侵害行为的法定化,可谓铁板钉钉,无可争议。不过,其他侵害行为并无类似规定。例如,《出版管理条例》第25条规定:“任何出版物不得含有下列内容:

(一)反对宪法确定的基本原则的;……(十)有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。”根据这一规定,对于出版权利的限制,不仅可以依据法律、行政法规,还可依据“国家规定”。考察其他领域,于法无据者也不乏其例。2008年山西省政府为减少矿难,建立大型煤矿,要求所有年产量300万吨、单井产量90万吨以下的煤矿在两年内关闭并以省政府制定的价格并入或转让给指定的省属大中型煤矿或符合条件的其他煤矿。其结果,1000多座拥有合法采矿权的煤矿被强行兼并或重组,而兼并重组的依据仅为一些规范性文件。瑩瑏再如,2011年国务院办公厅提出的“限购令”。“限购令”的执行限制了市场主体的经济自由,但“限购令”既不是行政法规也不是部门规章。瑐瑠上述情形提出的问题是,除行政处罚、征收、强制等侵害行为之外,其他侵害性行为是否也应纳入行政法定范围,从而使侵害行为法定成为一项普适性原则?

(二)自由权的消极性及其对行政法定的意义回答上述问题之前,基于侵害行为法定与侵害行为法律保留之间的关联性,有必要对“侵害保留”说及其宪法上的人权理论依据加以分析。侵害保留意味着,法律保留限于外部侵害行为,其他行为则被排除在保留范围之外。德国现代行政法学家毛雷尔指出:“在19世纪作为宪政主义的宪法工具发展起来的法律保留,原先限于侵害行为。”瑐瑡近代西欧诸国的行政方式,除侵害行为外,给付行为等其他行为虽然“昔非今比”,但并非没有。近代行政法何以将法律保留范围局限于侵害行为,而置其他行为于不顾?其根本原因还在于近代宪法的人权构成和人权观念。近代人权以平等权、人身权和财产权等自由权为基本内容。而“自由权是以否定国家干涉的自由国家、消极国家为基础的、要求国家不作为的请求权”,瑐瑢“是排除国家权力对个人领域的介入,以保障个人自由的意思决定和活动的人权。在这个意义上,自由权也被称为‘不受国家干涉的自由’。”瑐瑣反过来讲,国家要干涉人民的自由,必须有法律上的依据。法律保留以侵害行为为限便顺理成章。其经典表述是1789年法国《人权宣言》第4条:“各人的自然权利的行使,只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制。此等限制仅得由法律规定之。”瑐瑤由此可见,侵害保留的逻辑基础在于自由权本质上对政府干预行为的否定。对于行政法定原则而言,如果我国宪法上自由权与西方国家宪法上自由权具有共同的性质,则侵害或干预自由权的行政行为,即便不被全部纳入法律保留范围,也应纳入行政法定范围。

(三)侵害行为的全面法定化那么,我国宪法宣示的自由权是否具有同样的属性呢?《宪法》第13条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”第33条规定:“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”第35条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”第36条规定:“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。”第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。”第38条规定:“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。”第47条规定:“中华人民共和国公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。”可以看出,西方国家宪法所宣示的人身自由、精神自由、财产自由等自由权在我国宪法中都得到了规定,也是“不受侵犯”的。这种不受侵犯性,自然是针对国家公权力的,确认这些自由权的目的也在于排除国家对于个人自由的无端干预或侵犯。我国公民享有的自由权也具有消极性,属于“不受国家干涉的自由”。既然我国宪法所宣示的自由权同样属于不受国家干涉的自由,是排除国家权力对个人领域的介入以保障个人意思决定和活动的自由。即便不能将所有的侵害行为纳入法律保留的范围,也应纳入行政法定范围,不论是对人身自由的侵害,还是对经济自由或精神自由的侵害,都不应有所例外。这是行政法定原则的底线。行政实践中存在的大量于法无据的侵害行为,只能算作对行政法定原则的违反,不能算作行政法定原则的例外。

三、给付行为法定范围限于干预性给付

给付行为是与侵害行为相对的行政行为。德国学界所讲的给付行为,一方面指为个人提供特定目的的支持(如社会救助、助学金),另一方面指建设公共设施(如交通企业、养老院、幼儿园、学校、医院等),以保障和改善公民的生活条件。瑐瑥不过,我国行政法学中的给付行为并不限于上述两类。瑐瑦除此类给付外,还包括为管理经济文化、调整经济结构、鼓励科学技术发展等其他目的而采取的给付措施,如各种行政许可、商品出口补贴和退税、农业补贴和免税、文化产业发展基金、产品质量奖励等。这些行政给付都是与生存保障无关的,旨在通过国家干预,达到促进特定事业快速发展的目的。可见,在我国,给付行为可依行为目的分为保障性给付行为与干预性给付行为两大类。瑐瑧

(一)给付行为大多尚未践行法定原则我国现行法明确规定给付行为法定的虽然很少,但不是没有。例如,《行政许可法》第4条规定:“实施行政许可,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”第14条、第15条和第17条将行政许可的设定权限制在法律、法规范围内,省级政府规章仅可设定为期一年的临时行政许可,明确规定其他规章和规范性文件不得设定。《税收征收管理法》第3条规定,税收的停征、减税、免税、退税,依照法律的规定执行;法律授权国务院规定的,依照国务院制定的行政法规的规定执行。行政许可和税收减免属于干预性给付行为,国家通过行政许可和税收减免对经济、文化秩序加以干预调整。不过,并非所有干预性给付行为都得到类似规定。例如,行政奖励和行政补贴。我国有《行政处罚法》,但无《行政奖励法》;有《税收征收管理法》,但无《行政补贴法》。行政奖励、行政补贴法定的规定便无从谈起。如果进一步考察保障性给付行为,关于保障性给付行为法定原则的规定更是难得一见。在这一领域,虽已制定不少行政法规和地方性法规,但最基本的《社会保障法》尚未制定,《社会保险法》等已制定的法律文件中也鲜见有保障性给付行为法定原则的规定。与此相适应,于法无据的给付行为,不论是生存保障性的还是发展干预性的,均已习以为常。例如,2011年10月26日,国务院决定启动农村义务教育学生营养改善计划,每年拨款160多亿元,给680个县市在校学生按每人每天3元的标准提供营养膳食补助。国务院的决定并不是通过行政法规作出的。还如,近年诸多城市对文化产业发展专项资金的发放。除个别城市制定了地方政府规章外,大多省市依据的只是党政部门制定的规范性文件。如杭州市政府依据的是中共杭州市委宣传部和杭州市财政局联合制定的《杭州市文化产业发展专项资金管理办法》,兰州市政府依据的是市委宣传部和市财政局联合制定的《兰州市文化产业发展专项资金管理暂行办法》。可见,除了行政许可、税收减免这样一些个案,于法无据的给付行为是我国行政的常态。这种情形提出的问题是,给付行为是否应全部排除在法定范围之外?如果不是,应将哪些纳入法定范围之内?

(二)重要性理论不足为确定行政法定范围的依据战后社会权入宪以及给付行为对国民福祉日益重要的现实,也曾使德国行政法面临是否将给付行为纳入法律保留范围的问题。为此,德国学界提出了重要性理论,并依此将法律保留范围扩及给付行政领域。我国也有学者把这一理论作为界定给付行为法律保留的依据。瑐瑨那么,重要性理论可否作为确定行政法定范围的理论依据呢?按照重要性理论,无论何种行政事项,只要具有“重要性”,就应纳入法律保留范围;反之,则应排除在法律保留范围之外。详而言之,最重要的事项应属于议会法律保留,次重要的事项属于可授权的法律保留,不重要的事项则无需法律保留。如果这一理论可以应用,则行政法定范围问题也可迎刃而解。不管什么类型的行政,只要在最重要的和最不重要的之间多划分几个层次,人大法律保留、可授权的法律保留、行政法规保留、地方性法规保留、部门规章和地方政府规章保留的范围就统统敲定。但是,重要性理论自提出以来,批评与质疑之声不绝于耳。批评的焦点集中于这一理论缺乏判断重要与否的客观标准。就重要性的划分,德国联邦宪法法院提出了对基本权利的实现具有重要意义瑐瑩或者重要地影响了人民的自由和平等权瑑瑠的标准。但这种标准还是要靠重要概念来解释,属于循环论证。瑑瑡德国有学者认为,重要性理论不过是法院合理化其自由心证所披的一层外衣,重要与否到最后还是由联邦宪法法院说了算。瑑瑢有学者甚至认为,重要与否的划分根本就是死胡同,注定不可能找出区分的客观标准。瑑瑣必须承认,对重要性理论的上述批评不是没有道理。可以设想,如果行政机关可以依据自己对行政事务的重要性判断,在没有法律明确规定的情形下采取行动或者不采取行动;司法机关可依据自己对行政事务的重要性判断,判决某无法律依据的行政行为合法或者违法,其结果必将是公婆说理,各执一词。而且,在我国,行政决定和行政判决均不具有先例的一般约束力,逐步通过先例列清重要性事项也不大可能。因此,重要性理论恐怕只能作为一项立法理念或立法政策,作为划定行政法定范围的理论依据,不具操作性。

(三)对保障性给付与干预性给付区别对待既然重要性理论不能为给付行政的法定与否提供依据,问题的解决还得从人权理论入手,即分析保障性给付行为与干预性给付行为各自对人权的不同影响。1.保障性给付行为的非法定化保障性给付行为是为实现人民社会权而实施的行政。比之于自由权,社会权是二十世纪新生的宪法权利。如果说“自由权是以否定国家干涉的自由国家、消极国家思想为基础的、要求国家不作为的请求权”,“社会权则是以广泛认可国家干涉的社会国家、积极国家的思想为前提的、请求国家积极作为的权利(只是并非具体性的请求权)。”瑑瑤我国《宪法》第42条至第49条依次确定了人民的劳动权、休息权、物质帮助权、受教育权等权利,社会权成为我国人权的重要组成部分,且也是要求积极作为的权利。从行政行为与人权的关系看,侵害行政必将“侵害”公民的自由权,但给付行为并不会“侵害”公民的社会权,“侵害”公民社会权的反倒是“行政不给付”。因此,从社会权本质不能推导出保障性给付行为法定化的结论。不过,不能从社会权推导出保障性给付行为法定,并不意味着可以决然得出保障性给付行为无须法定的结论。因为在法治国家,不论是侵害行为还是给付行为,行政权的行使都应受到法的规范和制约。而在所有行政法律原则中,行政法定原则,与法律保留原则一样,“是自行并且是普遍性地事先发生作用的”,瑑瑥它对行政权的特殊制约和规范功能是其他原则所不具备的。然而,凡事都有两面性。行政法定原则有它的优势,便有它的劣势。它的劣势在于,立法程序(包括法规和规章制定程序在内)是所有公权力运作程序中最为繁琐的。将保障性给付行为纳入法定范围,行政的灵活性、主动性会受到极大限制,新出现的问题将无法得到及时处理,急需保障的权利将得不到保障。原本为保障人权而建立的原则,反而会成为保障人权的窒碍。这是将保障性给付行为纳入法定范围的重大障碍。行政法定原则是制约行政权最有力的原则,但不是唯一的原则。首先,将保障性给付行为排除在法定范围之外,不表明立法机关对此不能立法。立法机关一旦制定相关法律,便可以法律优位和行政合理原则对给付行为加以规范。其次,即便立法机关未制定相关法律,该行政事务属于裁量空间,裁量也非完全自由,它仍受平等原则、行政合理原则及正当程序原则的约束。行政机关当付不付或选择给付的,可以根据这些原则予以制裁。再次,现代国家还构建了财政预决算审议制度。按这一制度,各级行政机关的财政支付事前要预算,事后要决算,预、决算要经相应级别的人代会审议。这种审议表明,每一项行政给付,已经获得了人民代表机关的同意,具有了民主正当性。如果这些制度能够有效运作、真正落实,一方面保障性给付行为可以得到规范和制约,同时又可避免行政法定可能带来的负面影响。综合以上三个方面情形来看,应将保障性给付行为排除在行政法定范围之外。2.干预性给付行为的法定化干预性给付行为因其干预性而不同于保障性给付行为。干预性使得此种给付行为与侵害行为具有很大相似性。揭示干预性给付行为的“侵害性”并非难事。例如,税收减免,虽然“减免”了纳税人的纳税义务,是一种给付,但它以损害其他纳税人的纳税平等权为代价,其他纳税人可能因此在市场竞争中处于不利地位。因此,在现代社会,减税与增税发挥着相同功能。对文化产业、农业产业、新兴产业等提供补贴或资助莫不具有这一特征。瑑瑦由此来看,干预性给付行为应当类比侵害行为纳入法定范围。可能有人会认为,干预性给付行为虽因其干预性而相似于侵害行为,但它也因其给付性而相似于保障性给付行为。基于其给付性,它与保障性给付一样,给付本身并不会给相对人造成直接损害,且利用行政合法原则、行政合理原则、正当程序原则、预决算审议制度可以制约这种权力,从而可以将其排除在行政法定范围之外。这种想法没有充分认识到,干预性给付虽然是一种给付,但这种给付本质上仍然是对自由权、平等权的一种“侵害”,应当给予类同于侵害行为般的法律制约;也没有认识到,行政合法原则、行政合理原则、正当程序原则、预决算审议制度虽可对行政权力发挥制约作用,但不及行政法定原则来得有力。之所以将保障性给付行为排除在行政法定范围之外,主要是为了兼顾立法的迟滞性对人民社会权之保障与实现构成的潜在威胁,而不是因为这些原则可以完全替代行政法定原则。基于上述理由,虽然我国现行法仅将行政许可与税收减免等纳入法定范围,但应当将所有干预性给付行为纳入法定的范围。

四、内部侵害行为与特殊给付行为的法定化

内部行为按主体差异性可分一般内部行为与特别内部行为两类。一般内部行为系指行政机关对其行政公务人员作出的影响其权利义务的决定。公益事业单位如学校等对其教务人员作出的影响其权利义务的决定也属之。特别内部行为介于一般内部行为与外部行政之间,系指特定行政主体(如监狱、学校)对其管理或服务对象(如罪犯、学生)做出的决定。特别内部行为关系主体之间没有一般内部行为关系主体之间所具有的人事隶属关系,但又不具备外部行政关系主体的开放性、不确定性。比照外部行为,内部行为也可分为侵害性内部行为与给付性内部行为。

(一)内部行为实践法定原则的现状《公务员法》是规范一般内部行为的基本法律文件,明确贯彻了内部侵害行为法定原则。该法第13条第2项规定:公务员“非因法定事由,非经法定程序,不被免职、降职、辞退或者处分。”免职、降职、辞退或者处分是内部侵害行为的典型,可以说这是对内部侵害行为法定原则的纲领性宣示。不过,对于行政机关和事业单位的内部给付行为,《公务员法》也明显将其排除在法定范围之外。例如,关于内部奖励,该法第48条仅规定:“对工作表现突出,有显著成绩和贡献,或者有其他突出事迹的公务员或者公务员集体,给予奖励。”对于公务员的工资、福利等待遇,该法第74条、76条、77条仅规定,公务员按照“国家规定”,享受基本工资、津贴、补贴、补助、奖金和其他福利待遇,享受休假,因公致残的享受伤残待遇。这里的“国家规定”显然超出了法律、法规和规章的范畴。进一步查阅《行政机关公务员处分条例》、《公务员录用规定》、《公务员奖励规定》、《公务员培训规定》等法律文件,可以看出,这些法规和规章与《公务员法》的原则性规定没有出入。《行政机关公务员处分条例》第2条第4项明确规定:“除法律、法规、规章以及国务院决定外,行政机关不得以其他形式设定行政机关公务员处分事项。”但是,在《公务员奖励规定》、《公务员培训规定》中找不到类似规定。可见,一般内部侵害行为被现行法纳入行政法定范围,但内部给付行为被排除在法定范围之外。至于特别内部行为,相关法律文件有《监狱法》、《普通高等学校学生管理规定》、《普通中等专业学校学生学籍管理规定》。《监狱法》规定的侵害和给付行为主要为惩戒和奖励,后两者规定的侵害或给付行为主要为退学、处分和奖励。不论是对罪犯的惩戒还是奖励,相关法律文件基本未将其纳入法定范围。对于罪犯的惩戒,《监狱法》第58条在列举了“聚众哄闹监狱,扰乱正常秩序”等要件后,以“有违反监规纪律的其他行为”作为惩戒要件的兜底条款。“监规纪律”通常都是监狱自己制定的。对罪犯奖励,《监狱法》第57条在列举了“遵守监规纪律,努力学习,积极劳动,有认罪服法表现”等要件后,以“对国家和社会有其他贡献的”作为奖励要件的兜底条款,使奖励要件呈开放性。可以看出,《监狱法》将内部惩戒和奖励排除在法定范围之外。不过,针对学生的内部行为则有所不同。对学生退学,《普通高等学校学生管理规定》第27条、《普通中等专业学校学生学籍管理规定》第31条均采用封闭式列举的立法方式严格限定了退学的要件,消除了学校的裁量空间。对学生处分,两部法律文件对开除学籍的处分要件做了规定,且采用封闭式列举的立法方式,排除了学校裁量处分的可能。而对学生奖励,《普通高等学校学生管理规定》第50条和第51条、《普通中等专业学校学生学籍管理规定》第37条仅对奖励形式等做了简要规定。可见,两个管理规定仅将勒令退学和开除学籍两种内部处分纳入法定范围。综上所述,对于一般内部行为,现行法仅将侵害行为纳入法定范围;对于特别内部行为,现行法仅将学校取消学生学籍的勒令退学和开除两类侵害行为纳入法定原则。其他内部侵害行为和给付行为则基本被排除在法定范围。此种情形提出的问题是,如何看待这种格局?行政法定原则应否局限在这一狭小范围?

(二)内部侵害行为与特殊给付行为的法定化内部侵害行为所“侵害”的主要是公务人员的工作权或劳动权、学生的受教育权等权利。这些权利属于社会权的范围。乍看起来,与侵害自由权的外部侵害行为迥然有别,但其实不然。自由权与社会权在宪法上的划分具有相对性。例如,知情权不仅具有信息的接受不受妨碍的自由权性质,也具有积极地要求公开信息的社会权性质。工作权(劳动权)、受教育权也具有类似的特点。它们一方面具有积极地要求政府提供条件促进就业和教育的社会权性质,同时也具有排除政府干预从事职业和接受教育的自由权性质。免职、降职、辞退、处分、勒令退学、开除学籍等内部侵害行为所侵害的公务人员、学生的工作权或教育权,实际上是掩盖在社会权面纱下的自由权。当然,并非所有的内部侵害行为都是对自由权意义上的社会权的侵害。监狱对罪犯信件的检查,则是对名符其实的自由权的侵害。既然内部侵害行为所干预的属于自由权的范畴,自然应纳入行政法定的范围。反过来讲,无关自由权之内部侵害行为就无须纳入法定范围。这里须注意一般内部行为与特别内部行为的区别。学校对学生的管理,涉及到学校的科学研究规范和教育行为规范;监狱对罪犯的改造涉及到劳动技术规范和行为矫正规范,这些规范属于技术范畴,虽会限制学生和罪犯的“自由”,但不属于法的范畴,不应纳入行政法定范围。由是观之,现行法对于内部侵害行为法定范围的圈定基本是合理的。对于内部给付行为,可参照外部给付行为之分类,进一步划分为两类:其一为保障性内部给付,如公务人员基本工资、罪犯劳动保障、学生助学金和助学贷款等;其二为特殊性内部给付,如内部行政补贴与奖金,尤其是对领导干部提供的办公用房、住房、用车、秘书、接待等特殊待遇。基于与外部干预性给付法定化与保障性给付非法定化相似的理由,应将保障性内部给付行为排除在法定范围之外,而将特殊性内部给付行为纳入法定范围。将保障性内部给付排除在法定范围之外,有助于行政主体根据经济发展程度,及时改善内部人员的生活条件,提高其生活质量;将特殊性内部给付行为纳入法定范围,可使特权者的特权受到法的约束,从而创造一个更加公平、公正的社会环境。总之,在内部行为领域,内部侵害行为和特殊给付行为应纳入行政法定范围。

五、程序法定范围以外部义务性程序为限

行政程序与行政实体是对行政行为要素的分类。如同行政行为可分为内部行为和外部行为一样,行政程序也可分为内部程序和外部程序。内部程序是行政机关内部机构和公务人员的办事流程。外部程序则主要是处理行政机关与行政相对人之间关系的程序。考察目前我国现行立法,鲜见有关于内部程序法定的宣示。不过,外部行政程序则似乎被全面纳入法定范围。

(一)如何解读“依照法定程序”的含义《行政处罚法》第2条规定,行政处罚“由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。”《行政许可法》第3条和《行政强制法》第4条也有类似规定。此外,《湖南省行政程序规定》和《山东省行政程序规定》第3条规定:“行政机关应当依照法律、法规、规章,在法定权限内,按照法定程序实施行政行为。”可见我国现行法将行政程序纳入了法定范围。不过,有待追问:“依照法定程序”是否意味着行政程序只能以法定程序为限,行政机关不能越雷池一步?有两个案件可以加深对这个问题的理解。一是平顶山市新兴宏达建筑安装公司不服鲁山县人事劳动社会保障局工伤认定案。安装公司工人高东平工作期间,因墙体倒塌受伤。出院后,高东平向鲁山县人事劳动和社会保障局申请工伤认定并被认定为工伤。安装公司认为,“被告在受理工伤认定申请后,既未通知申请人陈述、申辩和举证,更未对申请人进行调查核实”,程序违法,遂起诉。法院认为:“《工伤保险条例》及《工伤认定办法》中均未规定劳动保障行政部门在受理工伤认定申请后,必须告知用工单位相关的权利,且必须向用工单位进行调查核实,只要劳动保障行政部门依照程序通过调查取证能够认定劳动者所受伤害为工伤,即为合法。”判决维持。二是王春诉太和县建设局规划许可案。安徽省太和县居民王春所住房屋被有关部门鉴定为危房,要求改建。王春备齐房产证、土地证等法定材料,向太和县建设局申请颁发危房改建规划许可证。建设局受理后,要求王春联系四邻签署认可意见。西邻谢某与王春素有矛盾,拒绝签署认可意见。太和县建设局便以此为由,拒绝颁发规划许可。王春无奈,提起诉讼。一、二审法院均认为,太和县建设局未能提供四邻签字是办理行政许可的法定必备条件的法律依据,其程序违法,遂判令其重新作出具体行政行为。第一个案件,利害关系人要求在法定程序之外增加相应的程序,没有得到法院的认可。第二个案件,行政机关在法定程序之外增加了程序,也没有得到法院的支持。我们无法对全国行政、司法实践中发生的同类案件数量作全面统计,但此类案件不是孤案。通过这些个案未必能“窥一斑而见全豹”,但至少说明在这些案件中,法院全面坚持了“程序法定”原则,即不论何种程序,都以法律规定的程序为准,行政机关不可随意增加或减少。但这两个案件还是有质的不同。其实,外部行政程序还可分为两类:一类是为规范行政主体行为设定的程序,如告知、听证、说明理由等。它为行政主体设定程序义务,为行政相对人赋予程序权利。另一类是为规范行政相对人参与行政设定的程序,如提出申请、提供资料、遵循期限、缴纳费用等。这类程序为利害关系人设定程序义务,给行政主体赋予程序权利。第一类程序受正当程序原则节制,旨在规范行政权;第二类程序则不然,主要在于便利行政程序的开展。如果借鉴实体意义上的“侵害行为”与“给付行为”的分类方法,对行政相对人而言,可称第一类程序为“赋权性程序”,称第二类程序为“义务性程序”。如果行政法定原则对“侵害行为”与“给付行为”区别对待,则对“赋权性程序”与“义务性程序”等同对待就值得怀疑。于是,行政法定原则是仅对外部程序而言还是包括内部程序?是仅对“赋权程序”而言还是包括“义务程序”?便是需要进一步思考的问题。

(二)对外部赋权性程序与义务性程序作不同处理内部程序是首先可以排除在法定范围之外的。内部程序是行政机关内部机构和公务人员的办事流程,属于行政机关内部分工和管理事项,有设计科学与否的问题,但与公民权利无涉,不属于法律调整范围,也就不属于法定范围。所以,问题的关键便在于,外部程序在怎样的范围法定化?这还得根据“赋权性程序”与“义务性程序”差异性来分析。赋权性程序受正当程序原则节制意味着:这种行政程序必须符合正当程序原则要求,相对人基于正当程序原则享有的程序权利不可剥夺;如果法定程序符合正当程序原则,就按法定程序从事行政活动;如果法定程序与正当程序原则相左,或者法律没有规定相关程序,就应按正当程序原则的要求实施行政。这是正当程序原则对于行政程序规则的高位性、解释性和补充性功能的必然要求。这样一来,赋权性程序就不能纳入行政法定的范围;否则,如平顶山市新兴宏达建筑安装公司不服鲁山县人事劳动社会保障局工伤认定案显示的,拘泥于程序法定原则,反而会侵害利害关系人程序权利。该案中,不论结果如何,安装公司作为利害关系人应享有的程序权利应当保护。义务性程序是给行政相对人施加程序性义务,另当别论。程序的功能在于实现实体权利,义务性程序的增加必将增加实体权利实现的难度和成本。当这种义务增加到一定量或者一定难度后,实体权利可能会变得难以实现甚至不可实现。前述王春诉太和县建设局规划许可案充分说明了这一点。可见,义务性程序必须纳入法定范围。没有法律规定,行政机关不得给相对人设置义务性程序。但程序法定只能限于这一范围。

六、组织行为应全部法定化

组织行为包括国家设置行政机关及其内设机构、行政职位两个方面。组织行为与管理行为截然不同。它既不会对行政体制外之公民、法人和其他组织的权利义务直接产生影响,也不会对行政体制内之公务人员的权利义务直接产生影响,属于行政组织法的范畴。

(一)组织行为法定“居高不下”引发的问题观察我国现行法律,部分组织行为被纳入法定范围,但法定范围限于高级别的行政机关层面。《宪法》第86条第3款规定:“国务院的组织由法律规定。”第95条第2款、第3款规定:“地方各级人民政府的组织由法律规定。”“自治区、自治州、自治县设立自治机关。自治机关的组织和工作根据宪法第三章第五节、第六节规定的基本原则由法律规定。”《立法法》第8条第2项规定,“各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权”只能制定法律。这些规定表明,各级人民政府的产生、组织和职权被纳入法律保留的范围,处于行政法定的最高位阶。但这只是对各级人民政府的规定,对各级人民政府的工作部门或办事机构的设立却没有做出同样规定。《国务院组织法》第8条规定:“国务院各部、各委员会的设立、撤销或者合并,经总理提出,由全国人民代表大会决定;在全国人民代表大会闭会期间,由全国人民代表大会常务委员会决定。”《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第64条规定:“地方各级人民政府根据工作需要和精干的原则,设立必要的工作部门。”“省、自治区、直辖市的人民政府的厅、局、委员会等工作部门的设立、增加、减少或者合并,由本级人民政府报请国务院批准,并报本级人民代表大会常务委员会备案。自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府的局、科等工作部门的设立、增加、减少或者合并,由本级人民政府报请上一级人民政府批准,并报本级人民代表大会常务委员会备案。”除此之外,对行政机关内部职位,地方各级人民政府组织法仅规定了职位种类,却没有数的限制,且未表明行政职位的设定是否以法律规定为限。瑒瑢在上述立法格局下,无法律依据的组织行为比较普遍。例如,20世纪90年代以来各级地方政府配备的“行政首长助理”,包括省长助理、市长助理、县长助理和乡长助理,就基本没有法律根据。近年来,在一些省级政府领导班子中又配备了一种新的职位“省政府资政”、“省政府特邀咨询”或“省政府顾问”,如四川省人民政府资政、山东省人民政府特邀咨询、江西省政府顾问等。瑒瑣不论是“资政”,还是“特邀咨询”、“顾问”,大多无任何法律依据。仅有个别地方在地方政府规章中做了规定,如《山东省人民政府工作规则》第7条的规定。组织行为的乱象不仅表现在行政职位设立上,还表现在行政职位数量上。广东佛山大部制改革后,出现一局10个副局长,甚至一局19个副局长的状况。瑒瑤我国27个省政府驻地城市市政府副职人数少则6人,多则13人,其乱象可见一斑。面对上述情形,我们需追问:组织行为中,除已纳入法律保留范围的,其他组织行为即便不能纳入法律保留的范围,是否应纳入较低位阶的法定范围?

(二)组织行为全部法定的必要性可以比较的是,在西方一些国家,组织行为被纳入法律保留范围。毛雷尔说:“法律保留不仅适用于国家和个人之间的实体法律关系,而且也适用于行政组织和行政程序。行政机关的任务和结构,行政主体的设立,行政机关的管辖权,基本的行政程序的模式,都必须由法律确定。这不仅是出于问题本身的意义,而且是因这种认识得以证实和强化:基本权利不仅需要实体法保障,也需要相应的组织和程序形式予以保障(通过组织和程序的基本权利保护)。”瑒瑦这种情形已在德国宪法法院和行政法院的系列行政案件中得到体现。行政组织是行政职权的享有和行使者,是法律责任的承担着,其设置不仅要明确还要科学,其高昂费用要由人民承担,故对其法定化的呼声由来已久。例如,姜明安教授曾指出:“公共行政组织必须由宪法和法律予以规范,而不能由行政机关自行其是,即使是出于对现代行政复杂性和机动性的考虑,行政机关也只能在宪法和法律的明确授权之下,对公共行政组织的部分问题作出决定。这是民主和法治对公共行政组织的一个最基本的要求。”“现代国家的公共行政职能极为复杂,并且为了顺应迅速发展而多变的社会需求,它们的变化也非常频繁,对于目前正在进行体制变革与转型的中国而言,更是如此。然而,如果由此否认法律对公共行政组织予以规范的必要性与可行性,就会在事实上纵容行政专制。”面对我国目前行政组织之机构膨胀、因人设机构或设岗、人浮于事、职责不明、争权夺利之乱象以及人民为此所负沉重之负担,即便不能将组织行为纳入法律保留的范围,也应当全面纳入行政法定的范围。

七、结语

行政法杂志范文第6篇

(一)针对会计人员的责任意识

会计的职业性质有其特殊性,对会计人员的专业素质也有很高的要求,他们不仅应该具有良好的专业素质,同时也需要一定的政策观念和道德观念,受到各种会计法律行政法规的约束。而不具会计从行业资格的人员是不能参加会计工作的,也不应受到企事业单位的录用,一经查出更是要受到会计行政法规的责罚。但是在行政事业单位的会计基础工作中仍有少部分人是没有取得会计从行业资格证的,或者说没有按照会计从业的基本要求规范自己的行为,这是对会计行政法规的不尊重和不道德的行为,是应该坚决杜绝的。除此之外,会计人员的一些不专业行为也会造成会计信息与实际发生的经济活动不符,给决策人员提供错误的决策信息,会造成整个行政事业单位工作运行的混乱。所以会计人员应严格规范自己的行为,杜绝出现会计核算过程中不应发生的失误和误差,例如,凭证填错、借贷方向记反、小数点错位、修改错账簿时使用了错误方法、填制财务报表时将会计科目弄混等等问题,这些问题都是不应该存在的,是应该坚决杜绝的。所以会计中的每一项工作的完成都需要会计人员较高的专业素养和创新精神,所以选择更加合适的会计人员进行工作也是很关键的一点,会计人员知识水平和能力的高低,直接关系到会计工作的可靠性和及时性。

(二)会计人员的职业道德水平亟待提高

会计职业作为社会经济活动中一种特殊的职业,会计人员在工作期间应遵循、体现会计职业特征、调整会计职业关系的职业行为准则和规范,它的中心思想就是在发生道德冲突时,应该将大众的利益放在首位。但是由于行政事业单位的工作环境越来越复杂,会计人员的道德水平下滑,善恶、美丑观念越来越模糊不清;另一方面,会计制度在某些方面的制度还不够健全,管理制度方面存在一些弊端,在利益面前行政事业单位的会计人员利用职务之便,贪污受贿的现象开始频繁出现,这严重影响了行政事业单位组织程序,也与和谐社会的主旋律相违背。

(三)行政事业单位的会计基础工作各项规章制度还不够健全

会计职业道德是从会计人员的内心去约束其行为,而会计行政法规则是从规范其行为不可或缺的外部因素。为了会计工作能够正常运行,每个行政事业单位都要制定相应的政策来规范和约束会计人员的行为。但是随着社会的发展,单位的各项政策制度的弊端也在不断暴露,制定政策却不能落实的现象时有发生,这与法治社会的发展趋势是严重相悖的。

二、加强行政事业单位会计基础工作的措施

(一)针对会计岗位设置的问题

为了避免以上情况的发生,会计机构负责人应做到使会计岗位的设置应该与本单位的各种业务活动和管理方面相适应,根据行政事业单位的规模大小,业务活动的宽广度来确定会计机构内岗位设置的粗细。如果行政事业单位的业务活动规模和经济管理工作比较繁琐,就应该设置比较详细的会计岗位;相反,如果单位所管理及涉及的范围相对狭窄,就可以在符合会计行政法规的前提下进行相对较粗略的岗位设置。会计岗位的设置可以是一人一岗、一人多岗或多人一岗,具体的情况,应以行政事业单位的具体业务来划分。

(二)在会计工作中坚决实行会计人员回避制度

行政事业单位的会计基础工作,是其整个工作中的比较基础的环节,行政事业单位在国家的政治体制中有着重要作用,会计基础工作的精准无误对整个单位工作效率和反腐败进程有着很大的影响。人员回避制度就是为了保证执法或者是执业的公正性,对可能影响其公正性的执法或者执业人员实行职务回避和业务回避的一种制度。回避制度要求单位负责人的亲属不能担任本单位的会计机构负责人、会计主管,会计机构负责人、会计主管的亲属不能担任本单位会计机构中的出纳工作。需要回避的亲属为:夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲和配偶亲关系。有些岗位也应该也不应有一个会计人员负责,如出纳与账务处理、财务主管与会计主管、采购与验收、工资的计算与审核等。回避制度的目的是对行政事业单位的会计工作合理正常运行负责任,也是为了使会计工作更好的为单位的业务进行服务。

(三)增强会计人员的责任意识

我国的会计行政法规中规定,凡是取得会计从业资格的人员应该持续接受一定形式的、有组织的理论知识、专业技能和职业道德的教育培训活动,并且各单位有督促监督会计人员进行继续教育的义务和责任。所以,一方面,为了不断提高会计人员的专业胜任能力和职业道德水平,行政事业单位应该定期举行会计人员基础水平的考核与检验,也要不断鼓励会计人员进行自学,利用创新激励机制,将继续教育的结果作为晋升、任职的根据之一。会计人员也应自觉接受会计的继续教育工作,不仅是对自身工作的能力和竞争力的提高,也是对单位的负责。另一方面,行政事业单位在选拔会计方面人才时要把好专业知识这一关,选择具有较丰富工作经验的和强烈职业责任感的人来担任会计职务,这对行政事业单位的财务会计基础工作向着更加科学严谨的方向发展是很有利的。

(四)从多方面提高会计人员的职业道德水平

在现代社会中提高会计人员的职业道德水平工作迫在眉睫,单位应从以下几个方面着手:加强职业道德教育,提高会计人员的职业道德水平。会计人员是整个会计工作体系的核心,在社会主义市场经济快速发展的现代社会,复杂的环境、物质的诱惑等都会使会计人员面临道德冲突,当会计人员被利益和恶丑蒙蔽时就跟容易出现原则性的错误,做出违反会计职业道德和会计行政法规的事情来。所以对会计人员职业道德的教育和审核是会计基础工作当中非常重要的一项工作,要让会计人员懂得始终将大众的利益放在首位,无论何时都不能放弃原则;培养和保持会计机构负责人的职业道德水平。行政事业单位的会计机构与企业的会计机构不同,它主要是审核和监督对国家预算的执行情况的,而会计单位负责人作为整个会计工作的领头人,更应该发挥其带头作用,尊重会计职业道德所提倡的爱岗敬业、诚实守信、廉洁自律、客观公正、坚持准则、提高技能的道德准则,树立良好的榜样作用;完善行政事业单位内部和会计机构内部有关职业道德行为的监控制度,使用竞争和激励机制促使会计人员都能自觉的学习和接受会计职业道德所提倡的行为,在机构内部形成紧迫感,使会计机构内部形成良好的工作氛围,提高工作效率,更好的为行政事业单位其他的各项工作服务。

(五)完善会计规章制度

行政事业单位应该根据其实际情况和《会计法》的规定来制定适合其会计工作性质的制度,来保证会计工作有效顺利的进行,规范各种复杂的会计关系,这也对会计人员的监督起到非常重要的作用。

三、结束语

行政法杂志范文第7篇

(一)《统计法》的刚性不足在统计执法实践中,《统计法》面对不同违法主体,其操作性、刚度难以与其他行政法相比。例如《统计法》42、43条规定,对企业、组织违反统计法律法规的行为可以给予经济处罚,而对行政机关、事业单位的统计违法行为都没有明确具体的约束制裁措施,往往只能单位沟通、或向本级政府、监察部门提出工作建议,不同性质的单位主体同样的违法行为,却结果不同,显失公平,缺乏威慑力,难以获得预期效果。

(二)统计行政法规、规章严重滞后行政法规、地方性规章、行政规章重点针对法律重要条款进行细化、补充与完善,要求执法单位严格按照法定程序一一落实,以免在执法中出现纠纷。《统计法》2009年6月27日颁布,2010年1月1日施行,至今四年多的时间,统计行政法规、规章、条例却没有进行相应的调整、细化、补充、说明,从而加大了执法难度,严重影响执法质量。

(三)统计实体法与执法程序衔接不足实体法是规定和确认权利、义务以及职权和责任为主要内容的法律,如《物权法》、《统计法》等。程序法是正确实施实体法的保障,行政处罚结果则是实体法和程序法的综合运用,主要功能在于及时、恰当地为实现权利和行使职权提供必要的规则、方式和秩序。但是在统计执法实践中,由于统计实体法本身不足及无执法程序(立案、调查、处理、结案、行政听证、行政复议、行政诉讼)流程的明确规定,导致各地区、甚至县市统计执法程序多少存在差异,执法程序的一丝一毫差异将影响执法结果,甚至无法保障执法成果。

(四)自身执法力量不足,人员素质参差不齐1、自身发育不良近年来,虽然统计执法的基础建设取得了一定成绩,大多数县级统计部门内设了法制工作机构,由于经费、人员的困扰,很多县级统计部门内设法制工作机构,却成了有名无实或者是无名无实的摆设,加之统计任务日益繁重与人员不足的矛盾非常突出,很难有精力开展统计执法工作,造成法制力量相对薄弱。2、法学素养参差不齐由于多数执法人员是兼职,对统计执法检查的相关知识严重匮乏,大部分统计执法人员只是尽力查出问题,而对笔录的规范性、证据的完整性、操作程序不甚了解,对《行政诉讼法》、《行政处罚法》、《行政复议法》等一系列行政法律法规知识知之甚微,往往造成执法走过场的局面。3、执法装备差经费不足一直是困扰统计工作的一大难题,正常收支很难平衡,更何况去购置执法设备。无执法相应设备保障,往往造成证据收集难,执法程序流程难以顺利进行,严重阻碍了一系列执法活动。

(五)统计执法环境有待改善虽然我们先后进行了“五五”普法、“六五”普法及“12.4”法制宣传日活动,但是部分机关事业企业和社会公众依法统计的意识还不强,不知道提供不真实的统计数据等违法行为会受《统计法》的处罚,被处罚时存在抵触情绪,并以含蓄的方式干扰统计执法,更有甚者直接给统计执法人员施压,严重阻碍正常的执法工作。

(六)执法方式难以适应新形势统计四大工程建设进行的如火如荼,统计调查方式也随之改变,统计执法面对的不再是一张张报表,一本本台账,而是虚拟的网络及计算机应用技术,以往查看报表、台账及“全员执法”等统计执法方式,已经落后了。

二、统计执法的“解”

执法队伍是统计工作的护航舰,面对新形势、新要求,我们应积极探索统计执法新思路、新模式,努力提高统计执法的社会效果。

(一)加大队伍建设、提升执法技能统计执法是专业性、业务性强的行政执法工作,统计执法人员是统计执法工作的具体操作人,其法制素养的高低,直接影响统计执法的工作质量。因此,加强对《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国统计法》、《统计执法检查规定》等相关法律法规的培训学习,提高队伍法律素质,进一步增强执法技能就是十分迫切的任务了。

(二)完善统计实体法与程序法的衔接严格按照有关法律规定,规范统计执法行为的方式、过程、步骤、时限,以及调整行政主体与行政相对人在统计执法过程中发生的关系的法律规范系统。完善统计实体法与执法程序的衔接,进一步规范和简化统计执法程序,提高统计行政效率。

(三)推进统计法制公示,加强执法监督利用网络、报纸、电视等多种方式向社会公开统计工作的法律依据、职责范围、制度方法、社会承诺、办事程序、标准和期限、举报电话等内容;加大对统计违法案件的曝光力度,建立执法监督台,增加统计工作透明度,主动接受社会监督,增强执法人员依法行政的法律意识,进一步规范各项统计工作,坚持自觉依法办事,全面推进依法统计。

(四)大力宣传统计法规,营造统计执法的良好社会环境制定统计普法规划和年度统计法制宣传教育计划,大力开展统计法律法规的学习宣传。着重抓好《中华人民共和国统计法》、《统计违法违纪行为处分规定》、《统计从业资格认定办法》的宣传。充分利用报刊杂志、电视电台、网络等媒体,通过编印发放宣传资料、街头宣传“送法到企业”“送法到家”等活动,使统计法律法规深入人心,家喻户晓,提高人们统计法制意识,营造良好的统计执法氛围。

(五)建立专业性执法队伍统计工作是专业性极强的工作,这就要求执法人员不仅要熟练掌握应用统计法律法规知识,具备一定的执法技能,还要熟悉统计专业基础知识及相关的计算机知识。然而个人的精力是有限的,不可能每个人样样精通。因此,要建立专业性执法队伍,专门负责统计执法工作,或者建立综合执法力量,以专职执法人员为主(负责法律适用、法定程序流程等),专业人员、网络办及会计人员配合的方式(负责调查取证等)进行执法,改变以往的全员执法方式。

行政法杂志范文第8篇

一、保荐人“失职”的表现

由于保荐人的职责主要是对发行人上市进行辅导,前期要组织相关人员培训,使其全面掌握发行上市、规范运作等方面的有关法律法规和规则,知悉信息披露和履行承诺等方面的责任和义务,要让发行人在上市过程中认真遵守我国对上市发行的相关法律法规,清楚发行流程及细则。但是,诸多事实证明,我们保荐机构在前期辅导培训工作是否到位、后期是否持续监督发行人的信息披露等,存在未知的情形,许多保荐人失职导致投资者的案例接踵而至,也纷纷证明了保荐人的失职给社会经济特别是证券市场带来的不利。其次是从保荐人“行权”的角度来看,保荐人和其他中介机构一样,都是受聘于发行人,为其服务是基于双方的合同关系,最主要的是,经费是由发行人承担。在这种情况下,不给发行人保荐上市都难,从监督方面来说,不太符合监督的构成要件。

二、我国现行法律对保荐人的责任规定

对行为人的归责,从法律责任上说有三大类:民法责任、行政法责任和刑法责任。在对保荐人的归责方面,《办法》中对三方面的规定都很笼统,而且不是很“专业”。《民法通则》规定民事责任的承担方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、支付违约金等;在侵权责任方面还规定了归责原则,如过错责任原则和无过错责任原则等。《证券法》和《办法》对保荐人的只是说采取冷淡对待、暂停或者取消其保荐资格等措施,其治理力度相对较轻,没有抓住要害惩治违法违规的保荐人。久而久之,便会造成市场的紊乱、事情不断滋生。而规定保荐人与其他中介机构的连带担保责任更是难以理解,各个机构的分工不同,承担的义务大相径庭,而且法律服务机构、会计师事务所等中介机构的义务大小,承担的分量根本不能一概而论,笔者认为让他们一起承担连带担保责任不是很合理。

行政方面是依照《行政法》对违反行政法的保荐行为进行惩处。我国对保荐人的刑事责任还没有正式以条文的形式规定入《刑法》,只是在《办法》中提及“情节严重涉嫌犯罪的,依法移送司法机关,追究其刑事责任。”“情节严重”也没有具体说明,导致不确定性的出现,现实中也没有因为保荐失职而受刑事追究的情形。即使现在出现了,也只能是根据其构成要件以最相近的刑法条文来惩罚。

三、我国保荐人责任制度的进一步完善

从法律条文中的规定来看,有关保荐人责任的明确规定还不具体,其行为的约束也相对缺乏,从一个市场健康有序发展的角度来看,是不合理、不科学的,纵观西方国家,证券市场发展成熟、有一定规模的,都有一套完备的法律制度进行规范,尤其是英国,其保荐人的终身保荐制是其成熟的标志,我们应该从自身的特点出发,借鉴别人优异的制度,构建属于我们自己的行为规范。

(一)加大民事赔偿责任的力度在民事侵权中,唯一对侵害人伤及肺腑的处罚就是金钱赔偿,这是行政法和刑法无法达到的一种层次。可以明确规定,保荐人在不认真履行职责,造成他人损失的时候,以大力的金钱损害赔偿来制约他,这应该比警告、否认其保荐资格要有力、明确得多。